ΓΑΜΟΣ ΟΜΟΦΥΛΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ

.
Γάμος ομόφυλων προσώπων

του Τάκη Βιδάλη
I. ΓΕΝΙΚΑ

Ο γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου δεν ρυθμίζεται με ειδικό νομοθέτημα στην έννομη τάξη μας. Ο Αστικός Κώδικας, ωστόσο, δεν αποκλείει ένα τέτοιο ενδεχόμενο, καθώς η διαφορά του φύλου δεν συγκαταλέγεται στους όρους για την έγκυρη σύναψη γάμου. Πράγματι, με τη μεταρρύθμιση του Οικογενειακού Δικαίου και την εισαγωγή της ισότητας των φύλων στις οικογενειακές σχέσεις (ν. 1329/1983), ο νομοθέτης κατήργησε την παλαιότερη αναφορά στους όρους «άνδρας»/ «γυναίκα» (για τον γάμο) και «πατέρας»/ «μητέρα» (για την οικογένεια), καθιερώνοντας τους ενιαίους όρους «σύζυγοι» και «γονείς», αντίστοιχα (οι όροι «πατέρας»/ «μητέρα» διατηρήθηκαν μόνον στο δίκαιο της συγγένειας, όπου ο βιολογικός δεσμός του παιδιού με καθέναν από τους γονείς είναι κρίσιμος).Για τη σύναψη του γάμου ειδικότερα προβλέπονται ως αναγκαίοι όροι (άρθ. 1350 επ. Α.Κ.)

- η συμφωνία των μελλονύμφων (με αυτοπρόσωπες δηλώσεις, χωρίς αίρεση ή προθεσμία)

- η συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας

- η δικαιοπρακτική ικανότητα των μελλονύμφων

- η έλλειψη κωλυμάτων α) από γάμο που δεν έχει λυθεί, β) από συγγένεια μεταξύ των μελλονύμφων και γ) από υιοθεσία μεταξύ των μελλονύμφων

- η προηγούμενη γνωστοποίηση του γάμου

Οι όροι αυτοί είναι αποκλειστικοί, δηλαδή οι μόνοι που απαιτούνται σχετικά, καθώς η σύναψη γάμου αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα (άρθ. 21 παρ. 1 Σ., άρθ. 12 Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) και επομένως δεν επιδέχεται προληπτικούς περιορισμούς, πέρα από όσους προβλέπει ρητά ο νομοθέτης.

Η διαπίστωση της συνδρομής των παραπάνω όρων επιβεβαιώνεται με τη χορήγηση της άδειας γάμου από τον δήμαρχο (ή πρόεδρο της κοινότητας) της τελευταίας κατοικίας καθενός από τους μελλονύμφους. Πρόκειται, εδώ, για δέσμια αρμοδιότητα του δημάρχου, ο οποίος δεν έχει περιθώρια ούτε να επιβάλλει πρόσθετους κατά την κρίση του όρους για τη χορήγηση της άδειας (π.χ. πιστοποίηση της υγείας των συζύγων, της περιουσιακής τους κατάστασης κ.λπ.) ούτε, φυσικά, να εξαρτήσει την τελευταία από εκτιμήσεις για τη σκοπιμότητα ενός συγκεκριμένου γάμου (π.χ. το αν θα είναι «λευκός», αν θα αποκτηθούν παιδιά κ.λπ.). Ο δήμαρχος υποχρεούται να χορηγήσει την άδεια, εφ’ όσον διαπιστώσει ότι οι παραπάνω -και μόνον- όροι ικανοποιούνται.

Όταν αυτό συμβαίνει, ο δήμαρχος έχει ενεργήσει σε απόλυτη συμμόρφωση με την αρχή της νομιμότητας, η οποία εξειδικεύεται εδώ ως δέσμια αρμοδιότητά του και επιτάσσει οι διοικητικές πράξεις να βασίζονται σε όσα προβλέπει ρητά ο νόμος. Αποκλείεται, επομένως, η απόδοση σε αυτόν πειθαρχικής (βλ. άρθ. 142 παρ. 2 ΚΔΚ) ή άλλης νομικής ευθύνης, για τη χορήγηση άδειας σε ομοφύλους, καθώς όχι απλώς η διαφορά του φύλου δεν συγκαταλέγεται στους παραπάνω όρους της σύναψης γάμου, αλλά ούτε η νομολογία έχει αποφανθεί σχετικά..

Ενδεχόμενη άρνηση για τη χορήγηση της άδειας, λόγω αμφιβολίας για το αν η διαφορά φύλου «υπονοείται» από τον νομοθέτη ή όχι, μπορεί να προσβληθεί δικαστικά, τόσο στα πολιτικά δικαστήρια όσο και στο Συμβούλιο της Επικρατείας.

ΙΙ. ΕΙΔΙΚΑ: Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΖΗΤΗΜΑΤΟΣ

Το βασικό επιχείρημα όσων δεν δέχονται ότι ο Α.Κ. αναγνωρίζει τον γάμο ομοφύλων, επικαλείται το «αυτονόητο» της διαφοράς του φύλου στην ίδια την έννοια του γάμου. Κατά την άποψη αυτή, ο Α.Κ. δεν μνημονεύει το φύλο στις σχετικές διατάξεις επειδή κάτι τέτοιο θα ήταν απλώς περιττό. Το σφάλμα εδώ είναι, πρώτα, λογικό (λήψη του ζητουμένου). Κυρίως όμως είναι ουσιαστικό, όπως εξηγείται αμέσως.

Η έννοια του γάμου στο Σύνταγμα περιλαμβάνει ορισμένα «δομικά στοιχεία» ή «αρχές» (Strukturprinzipien) που, εφ’ όσον συντρέχουν σωρευτικά, τον διακρίνουν από άλλα μορφώματα. Αυτά είναι οπωσδήποτε τρία: η συμφωνία για διαρκή συμβίωση (διάκριση από εφήμερες σχέσεις), η τυπική σύναψη (διάκριση από ελεύθερες ενώσεις) και η απουσία σκοπών (διάκριση από την οικογένεια). Αν υποτεθεί ότι στα δομικά στοιχεία συμπεριλαμβάνεται και η διαφορά φύλου, τότε πρέπει να εξηγηθεί γιατί ισχύει κάτι τέτοιο.

Μόνη λογική εξήγηση είναι η αναγκαία σύνδεση του γάμου με την οικογένεια, η απόδοση σε αυτόν του σκοπού απόκτησης (και ανατροφής) παιδιών. Όσο ο γάμος αποτελούσε νομικά τη μόνη βάση της οικογένειας (και, γι’ αυτό, είχε θεωρηθεί «θεσμός» και όχι «σύμβαση»), κάτι τέτοιο μπορούσε βάσιμα να υποστηριχθεί. Ήδη όμως, από τη δεκαετία του ‘70, η κρατούσα γνώμη αποσυνδέει τον γάμο από την απόκτηση παιδιών (και κάθε άλλο σκοπό – βλ. το τρίτο δομικό στοιχείο), κάτι που έχει επιβεβαιώσει (εκτός της νομοθεσίας) και η νομολογία διεθνώς, αναγνωρίζοντας τη de facto (= χωρίς γάμο) οικογένεια.

Άρα η διατήρηση της διαφοράς του φύλου στα δομικά στοιχεία αποδεικνύεται έωλη: αν ο νομοθέτης του Α.Κ., εν έτει 1983, δεν αναφέρεται στη διαφορά φύλου, το κάνει επειδή συνειδητά συμμορφώνεται με το Σύνταγμα, τα διεθνή κείμενα και τη διεθνή νομολογία. Εφ’ όσον αποφασίσει διαφορετικά, πρέπει να αλλάξει τον Α.Κ.

Το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ πράγματι αναφέρεται σε «άνδρα» και «γυναίκα» αναγνωρίζοντας τη σύναψη γάμου ως θεμελιώδες δικαίωμα. Ωστόσο:

α) Αφ’ ενός το ίδιο άρθρο συνδέει επίσης γραμματικά τον γάμο με την δημιουργία οικογένειας, κάτι που πάντως δεν εμπόδισε καθόλου το ΕΔΔΑ να αναγνωρίσει ότι και η de facto οικογένεια καλύπτεται εδώ (Marckx κ.λπ.). Επομένως, η εμμονή στη γραμματική ερμηνεία ενός κειμένου σχεδόν 60 ετών δεν πείθει πολύ.

β) Στην υπόθεση Goodwin (transsexuals), το ΕΔΔΑ δέχθηκε ότι η πλήρης αδυναμία σύναψης γάμου λόγω αναντιστοιχίας της ληξιαρχικής εγγραφής (δηλαδή της «εικόνας») του φύλου ενός προσώπου με τα πραγματικά του χαρακτηριστικά (που είναι τόσο βιολογικά όσο και ψυχολογικά) σημαίνει παραβίαση του άρθρου 12. Δεν υπάρχει κανένας λόγος να μην ισχύσει το ίδιο και για τους ομόφυλους, καθώς και εκείνοι εμποδίζονται ουσιαστικά στη απόλαυση του δικαιώματος, επειδή η «εικόνα» τους δεν αντιστοιχεί με την ψυχοσυναισθηματική τους συγκρότηση. Επομένως, σε περίπτωση άρνησης των εθνικών δικαστηρίων να δεχθούν το δικαίωμα γάμου των ομοφύλων, το ΕΔΔΑ θα μπορούσε να επιληφθεί σε αυτή τη βάση (και μάλιστα χωρίς να εμποδίζεται από το περιθώριο ευχέρειας των εθνικών εννόμων τάξεων, όπως άλλωστε δέχθηκε mutatis mutandis και στην παραπάνω υπόθεση).

Το κρίσιμο συνταγματικό ζήτημα που ανακύπτει είναι αν, κάνοντας λόγο για θεμελιώδη δικαιώματα, εννοούμε ότι αποκλείεται απολύτως (απολύτως!…) η στέρηση οποιασδήποτε πρακτικής δυνατότητας απόλαυσης από τα υποκείμενά τους, αποκλείεται δηλαδή η απλώς «ονομαστική» κτήση τους.

Το ζήτημα του γάμου – και γενικά των σχέσεων ιδιωτικότητας – όπου φαίνεται εντελώς παράλογο να υποχρεώσουμε κάποιον να αλλάξει τις επιθυμίες και την ίδια την ψυχοσύνθεσή του προκειμένου να μπορεί να ασκήσει ένα δικαίωμα -, αποτελεί μόνον την αρχή αυτού του προβληματισμού. Ίσως βρισκόμαστε στην αρχή μιας εποχής όπου το ζήτημα θα προκύψει και με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα, ιδίως εκείνα που αφορούν την ελευθερία της συνείδησης και της έκφρασης.

.
(http://www.manesis.blogspot.com/ )