El matrimonio entre personas del mismo sexo
como radicalización de la modernidad
Daniel Borrillo
Introducción
En la controversia actual sobre el derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo, es usual abordar la cuestión como una ruptura con la tradición del derecho civil de la familia. El matrimonio gay suele ser considerado por la doxa como una revolución moral que compromete la estructura misma del orden jurídico.
Hasta muy recientemente la diferencia de sexos no necesitaba siquiera especificarse, la unión matrimonial solo podía concebirse entre un hombre y una mujer. La naturaleza “heterosexual” de las nupcias resultaba tan evidente que el Legislador no tuvo necesidad de dar una definición de las mismas. En efecto, el artículo 144 del código civil francés reza :
« L'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage ».
Del mismo modo, el código civil español en su articulo 44 establecía :
« El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de éste Código”.
Nótese que en ningún momento el Legislador creyó necesario indicar : “el hombre y la mujer entre si”. Resultaba entonces tan evidente que así fuera que tal especificación aparecía como una redundancia superflua.
La reivindicación del ius connubi para las parejas del mismo sexo ha puesto fin a dicha evidencia. La evolución social y política obliga al jurista a repensar los presupuestos de las instituciones que estudia. Recordemos que las primeras disposiciones jurídicas en la materia aparecieron como respuesta a la dramática situación creada por la infección del VIH4. La epidemia de sida puso de manifiesto la precaria situación de las uniones homosexuales en las cuales uno de los miembros moría sin poder garantizar a su pareja el goce de derechos tan elementales como la continuidad en el piso arrendado por el difunto, la transmisión del patrimonio o el acceso a derechos sociales, por citar sólo algunos ejemplos.
Pero, si la emergencia de la cuestión está circunscrita a una circunstancia histórica determinada, el tema presenta un planteamiento universalista al que tiene que responder toda sociedad democrática. En efecto, debemos trascender al contexto histórico-social y considerar el tema como una cuestión general de filosofía política y moral. Asimismo, la lucha por la igualdad de lesbianas y gays debe entenderse como un combate político que engloba a la colectividad en su conjunto. Dicho de otro modo, si la reivindicación es puntual, la manera en que las sociedades responden a dicha demanda tiene que ser universal, vale decir que debe concernirnos a todos, heterosexuales y homosexuales…
Entonces, desde esta perspectiva generalista y en función de una preocupación de naturaleza universal, la cuestión que emerge en el debate es la siguiente : la respuesta positiva a la reivindicación del movimiento LGBT ¿constituye una ruptura con la filosofía del derecho civil? o, por el contrario ¿se trata de una profundización de algo que existía de manera latente en la institución matrimonial?
En las páginas que siguen intentaré responder a éste planteamiento.
Naturaleza jurídica del matrimonio
Desde la Revolución francesa, el matrimonio deja de ser concebido como un sacramento para transformarse en un contrato (o, si se quiere, en una institución) del derecho civil. Si, en el ámbito canónico, la diferencia de sexos es consubstancial a la unión pues el matrimonio conlleva la finalidad reproductiva6, en el ámbito civil, en cambio, lo que resulta particularmente relevante es la voluntad de los contrayentes. El Artículo 45 del código civil español establece : “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”
De ese modo, una vez producida la secularización de las nupcias, la consumación (como fusión de dos carnes) propia al sacramento religioso es substituida por el consentimiento (como unión de dos voluntades) propio a la ley civil. Siendo el acuerdo de voluntades, y no la copula carnalis, lo que hace a la esencia del matrimonio, la conditio sine qua non de su existencia no puede continuar siendo la diferencia de sexos de los contrayentes. En otras palabras para el derecho laico lo que cuenta no es la naturaleza física de la institución sino su dimensión psicológica. A la carne sexuada de la regla canónica, el derecho moderno opone la voluntad abstracta, libre y consciente. Recuérdese además que para la ley civil ni el proyecto reproductivo ni la fertilidad de los consortes constituye un requisito para contraer matrimonio. Los estériles, las mujeres menopaúsicas o simplemente aquellos que no desean tener hijos nunca se vieron privados del derecho matrimonial.
Las violentas reacciones que ha suscitado en España el matrimonio entre personas del mismo sexo, pone de manifiesto la existencia de una cuestión implícita anterior que es necesario hacer explicita a fin de comprender mejor el alcance y las consecuencias de la controversia en la que nos encontramos. Más allá de la dimensión discriminatoria, que he puesto de manifiesto en muchos otros artículos, quisiera abordar la actualidad del matrimonio entre personas del mismo sexo desde otro ángulo que, lejos de invalidar la cuestión de la igualdad, nos permitirá esclarecerla con una luz diferente. Si la apertura del casamiento a las parejas del mismo sexo suscita todavía reacciones negativas (dejando de lado la homofobia que permite explicar aún muchas de ellas), es porque al hablar de matrimonio muchos de los opositores hacen referencia no tanto a la dimensión civilista de dicho instituto sino a su pasado sacramental. De alguna manera vuelve a repetirse la querella entre Antiguos y Modernos y si los términos de la misma se renuevan en cuanto a la forma, las cuestiones de fondo persisten.
Es en ese sentido que propongo leer la actualidad jurídico-política del “matrimonio gay”. Vale decir como una profundización del derecho moderno fundado en la libre de elección del estado civil (soltero o casado) y en la voluntad abstracta de los contrayentes. Para el derecho moderno así como carece de religión, de raza o de adscripción política, la voluntad tampoco tiene sexo9.
El movimiento LGBT y la radicalización de la modernidad jurídico-política.
Como decía en la introducción, la reivindicación del matrimonio entre personas del mismo sexo es revelador de un problema general de la filosofía moral y jurídica.
El movimiento LGBT, produce no solo una profundización sino inclusive una radicalización de la civilidad del matrimonio y de la filiación en el sentido en que su lucha política por la igualdad civil nos obliga a asumir plenamente las raíces de la modernidad.
Según Alain Touraine, la modernidad se caracteriza por la preeminencia del individuo que se afirma independientemente del orden en el que se encuentra inscrito.Los tres grandes pilares de la modernidad fueron definidos históricamente por Spinoza (libertad de conciencia), Locke (privacy) y Montesquieu (libertad política). Fue necesario la invención de esos tres momentos para permitir la emergencia de la figura del gay y la lesbiana en tanto que individuo autónomo capaz de construir su propio destino (Sastre, Foucault).
La tolerancia hacia la diferencia, el respeto del pluralismo, la protección de la vida privada y la concepción de la política como un devenir al que estamos todos llamados a participar a través de la deliberación democrática (contra la revelación teocrática), han permitido la construcción de la sociedad abierta la cual produce movimientos sociales que permiten su evolución permanente. Los años 1980 se caracterizaron por los diferentes procesos de despenalización de la homosexualidad en nombre del respeto a la privacidad individual. Durante los años 1990, se multiplicaron las leyes de reconocimiento de la unión de hecho, la unión civil o el registered partnership. Sin embargo, pocos países asumieron el paso fundamental entre unión civil y matrimonio. La primera se mantiene en el registro de la tolerancia pues significa dar algunos derechos a la minoría sin reconocerle la igualdad total, el segundo rompe con la tolerancia y se ubica en el plano del reconocimiento pleno.
Volvamos a la cuestión de la profundización y la radicalización de la dimensión moderna del matrimonio gracias a la intervención política del movimiento Gay y Lésbico. Este produjo el triunfo de una visión individualista, contractualista y desacralizada de la vida familiar, concebida de ahora en adelante al servicio del individuo y no éste al servicio de aquella. La familia encuentra su fundamento y legitimidad en la negociación de las partes y no en la imposición estatutaria y se encuentra desprovista de toda forma de sacralización que la hacía hasta entonces inmutable. Esta profundización de la visión moderna de los lazos familiares se produce tanto a nivel de la vida de la pareja (I) cuanto a la filiación (II).
I. Del punto de vista de la pareja.
El matrimonio gay se inscribe en la historia del largo proceso de democratización del matrimonio occidental. Durante la Edad Media se prolonga el orden jerárquico de tres formas de nupcialidad existentes en el derecho romano (matrimonio legítimo, concubinato y contubernio). El primer paso hacia una concepción secularizada del matrimonio fue la proclamación de un edicto de Louis XVI en 1787 que otorgaba a los protestantes la posibilidad de beneficiarse del ius connubi sin pasar por el sacramento católico. En el siglo XVIII, las elites francesas soportaban cada vez menos la idea de una unión sagrada ad vitam. Despojado de su naturaleza religiosa, el matrimonio laico instaurado por la Revolución francesa, basa su legitimidad en la voluntad recíproca de las partes. De acuerdo con la concepción civil, la alianza se funda exclusivamente en la libertad de los contrayentes. El derecho moderno pone fin de ese modo a la consumación e instaura el consentimiento como causa y legitimación de la unión. Para el derecho moderno, lo que cuenta es el acuerdo de voluntades y no la copulación de cuerpos.
La dimensión contractual es así valorizada. La elección individual es el elemento principal del contrato. El derecho solo tiene que garantizar dicha libertad contractual. En ese sentido podemos decir que el matrimonio es el contrato in tuitu personae por antonomasia. Aceptado esto, resulta evidente que las características del co-contratante como por ejemplo su aspecto físico, su renta anual, sus creencias religiosas, su sexo o su orientación sexual, si bien pueden ser esenciales en la elección particular resultan irrelevantes del punto de vista jurídico siempre que el contrato no se encuentra viciado. Todo individuo debe tener derecho a escoger su estado civil, imponer la soltería a una parte de la sociedad es contrario a los valores del Estado de derecho.
Además el matrimonio entre personas del mismo sexo termina con la visión del contrato implícito de género, afirmando así la igualdad radical de los cónyuges. En efecto, el matrimonio (en su dimensión hetersexual) implicaba, e implica aún, el encuentro de dos individuos caracterizados por sus géneros respectivos : lo masculino hace referencia a la Polis (política) en tanto que lo femenino reenviaba (y sigue aún reenviando) a la noción de Oikos (domesticidad). Así en el matrimonio tradicional cada uno ocupaba un lugar en función de su sexo : al hombre el gobierno de la familia y a la mujer su administración doméstica.
Si el movimiento feminista puso fin a dicho “contrato de género” denunciado como la perpetuación de la desigualdad social y política. El movimiento Lésbico y Gay radicaliza dicha evolución pues rompe con la base misma de la diferencia de sexos como constitutiva del contrato.
Por eso el nuevo código civil español no habla ya de “marido” y “mujer”, denominaciones de tipo residual que hacen referencia a la especifidad de las funciones masculinas y femeninas, sino de “cónyuges” o “consortes”, terminología más adecuada con la exigencia de igualdad entre las partes ya que los derechos y obligaciones no están determinados por el sexo de los contrayentes.
II. Del punto de vista de la filiación.
La apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo no solo profundiza la modernidad de la alianza sino también la de la filiación.
Que las parejas homosexuales puedan no sólo adoptar niños o acceder a la reproducción asistida sino también gozar de la presunción de paternidad10, significa asumir la diferencia capital entre reproducción y filiación. Es evidente que para que haya reproducción biológica es preciso el encuentro de un espermatozoide y un óvulo pero para que exista filiación es necesario otra cosa. Sucede a menudo que lo biológico y lo cultural coinciden pero muchas otras veces ésto no es así, baste con recordar que la adopción es una forma plena y total de filiación que nada tiene que ver con realidad biológica alguna. Si, en oposición al derecho romano y durante toda la Edad Media, la Iglesia prohibió la adopción, fue precisamente por que para ella solo la realidad biológica (naturalismo) podía fundar la filiación.
La homoparentalidad rompe también con el orden implícito de lo masculino relacionado con la producción y lo femenino con la reproducción. La paternidad y la maternidad no son más que funciones intercambiables ejercidas por individuos. Desde los años 1970 los principales códigos establecen los mismos derechos y obligaciones para los progenitores (biológicos o sociales). Estos comparten la autoridad sobre el menor y gozan de los mismos derechos y obligaciones respecto a su educación.
Si el movimiento feminista permitió la disociación entre sexualidad y reproducción, el movimiento LGBT radicaliza la ruptura entre reproducción y filiación. Así, ya no es la capacidad reproductiva (biológico-glandular) lo que funda la filiación jurídica sino la voluntad individual y/o compartida en le marco de un proyecto parental. Esto resulta patente en la presunción de paternidad en el seno de parejas homosexuales. Así cuando la ley candiense presume la maternidad de la cónyuge femenina de una mujer que se hizo inseminar de manera anónima, el derecho renuncia completamente a toda pretensión de fundamentacion biológico-naturalista de la progenitura. Ya no se puede fingir. Las uniones de mismo sexo nos obligan a asumir un sistema de filiación fundado exclusivamente en la voluntad.
El matrimonio gay como afirmación de la filosofía moral moderna
El haber puesto fin a la diferencia de sexos como conditio sine qua non del ius connubi, en un país de tradición católica como es España, ha significado apostar claramente por una filosofía moral determinada basada en una visión individualista, voluntarista e inmanente del matrimonio contra una concepción tradicionalista, instrumentalista y metafísica del mismo.
El fin del monopolio sacramental, la afirmación de la unión civil de naturaleza laica, la igualdad de los cónyuges, la reglamentación del divorcio, la filiación adoptiva, la patria potestad compartida, la autorización de métodos contraceptivos en el seno de la unión matrimonial son algunas de la otras características del matrimonio civil, evoluciones a las cuales se han sistemáticamente opuesto los defensores de la visión residual de tipo canónico-sacramental.
El nuevo matrimonio rinde homenaje a la modernidad también por la abolición de la jerarquías y de los privilegios de las sexualidades (heterosexual/homosexual) que el matrimonio heterosexual llevaba aparejado. Del mismo modo que la raza, las opiniones políticas o el sexo no pueden constituir barreras para el ejercicio de los derechos, la orientación sexual de los individuos no debe impedirles el acceso a una libertad fundamental.
Por último, la unión entre personas del mismo sexo radicaliza también la laicidad pues obliga al instituto civil del matrimonio a disociarse completamente del antiguo instituto canónico del sacramento. A tal efecto, la producción de efectos civiles del sacramento matrimonial, vestigio del Estado confesional, resulta hoy más que nunca anacrónico.
Conclusión
Hemos visto como la apertura del derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo nos obliga a asumir sin cortapisas los principios jurídicos de la modernidad en materia de derecho de la familia. La desacralización de las nupcias, la disociación entre sexualidad y reproducción, la fundación de la filiación en la voluntad y no en la biología así como la contractualización de las relaciones familiares ponen de manifiesto la radicalización de la modernidad que el matrimonio gay produce. De ahora en adelante no podemos seguir pretendiendo que las instituciones familiares están fundadas en un orden natural que trasciende la voluntad individual.
El rechazo del matrimonio homosexual muchas veces no es más que la hostilidad hacia la modernidad política, social y jurídica. El horror que produce la homoparentalidad es proporcional al temor de fundar la regla de derecho en valores inmanentes y no en una metafísica naturalista.
Los argumentos que se utilizan contra la igualdad para las parejas homosexuales no son novedosos, se han usado contra los matrimonios interraciales, contra la libre disposición del cuerpo por las mujeres, contra el sufragio universal, contra el estado de bienestar..... Todas estas evoluciones fueron también consideradas por los conservadores como situaciones apocalípticas. Pero solamente los conservadores tienen un miedo irracional de la modernidad.
Habermas, define a la modernidad como un proyecto inacabado, una asignatura todavía pendiente, con un gran potencial utópico. Creo que hoy día la lucha del movimiento LGBT aporta una contribución capital a la realización de dicho proyecto.
Daniel Borrillo
Profesor de derecho privado
Universidad de Paris X-Nanterre
como radicalización de la modernidad
Daniel Borrillo
Introducción
En la controversia actual sobre el derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo, es usual abordar la cuestión como una ruptura con la tradición del derecho civil de la familia. El matrimonio gay suele ser considerado por la doxa como una revolución moral que compromete la estructura misma del orden jurídico.
Hasta muy recientemente la diferencia de sexos no necesitaba siquiera especificarse, la unión matrimonial solo podía concebirse entre un hombre y una mujer. La naturaleza “heterosexual” de las nupcias resultaba tan evidente que el Legislador no tuvo necesidad de dar una definición de las mismas. En efecto, el artículo 144 del código civil francés reza :
« L'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage ».
Del mismo modo, el código civil español en su articulo 44 establecía :
« El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de éste Código”.
Nótese que en ningún momento el Legislador creyó necesario indicar : “el hombre y la mujer entre si”. Resultaba entonces tan evidente que así fuera que tal especificación aparecía como una redundancia superflua.
La reivindicación del ius connubi para las parejas del mismo sexo ha puesto fin a dicha evidencia. La evolución social y política obliga al jurista a repensar los presupuestos de las instituciones que estudia. Recordemos que las primeras disposiciones jurídicas en la materia aparecieron como respuesta a la dramática situación creada por la infección del VIH4. La epidemia de sida puso de manifiesto la precaria situación de las uniones homosexuales en las cuales uno de los miembros moría sin poder garantizar a su pareja el goce de derechos tan elementales como la continuidad en el piso arrendado por el difunto, la transmisión del patrimonio o el acceso a derechos sociales, por citar sólo algunos ejemplos.
Pero, si la emergencia de la cuestión está circunscrita a una circunstancia histórica determinada, el tema presenta un planteamiento universalista al que tiene que responder toda sociedad democrática. En efecto, debemos trascender al contexto histórico-social y considerar el tema como una cuestión general de filosofía política y moral. Asimismo, la lucha por la igualdad de lesbianas y gays debe entenderse como un combate político que engloba a la colectividad en su conjunto. Dicho de otro modo, si la reivindicación es puntual, la manera en que las sociedades responden a dicha demanda tiene que ser universal, vale decir que debe concernirnos a todos, heterosexuales y homosexuales…
Entonces, desde esta perspectiva generalista y en función de una preocupación de naturaleza universal, la cuestión que emerge en el debate es la siguiente : la respuesta positiva a la reivindicación del movimiento LGBT ¿constituye una ruptura con la filosofía del derecho civil? o, por el contrario ¿se trata de una profundización de algo que existía de manera latente en la institución matrimonial?
En las páginas que siguen intentaré responder a éste planteamiento.
Naturaleza jurídica del matrimonio
Desde la Revolución francesa, el matrimonio deja de ser concebido como un sacramento para transformarse en un contrato (o, si se quiere, en una institución) del derecho civil. Si, en el ámbito canónico, la diferencia de sexos es consubstancial a la unión pues el matrimonio conlleva la finalidad reproductiva6, en el ámbito civil, en cambio, lo que resulta particularmente relevante es la voluntad de los contrayentes. El Artículo 45 del código civil español establece : “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”
De ese modo, una vez producida la secularización de las nupcias, la consumación (como fusión de dos carnes) propia al sacramento religioso es substituida por el consentimiento (como unión de dos voluntades) propio a la ley civil. Siendo el acuerdo de voluntades, y no la copula carnalis, lo que hace a la esencia del matrimonio, la conditio sine qua non de su existencia no puede continuar siendo la diferencia de sexos de los contrayentes. En otras palabras para el derecho laico lo que cuenta no es la naturaleza física de la institución sino su dimensión psicológica. A la carne sexuada de la regla canónica, el derecho moderno opone la voluntad abstracta, libre y consciente. Recuérdese además que para la ley civil ni el proyecto reproductivo ni la fertilidad de los consortes constituye un requisito para contraer matrimonio. Los estériles, las mujeres menopaúsicas o simplemente aquellos que no desean tener hijos nunca se vieron privados del derecho matrimonial.
Las violentas reacciones que ha suscitado en España el matrimonio entre personas del mismo sexo, pone de manifiesto la existencia de una cuestión implícita anterior que es necesario hacer explicita a fin de comprender mejor el alcance y las consecuencias de la controversia en la que nos encontramos. Más allá de la dimensión discriminatoria, que he puesto de manifiesto en muchos otros artículos, quisiera abordar la actualidad del matrimonio entre personas del mismo sexo desde otro ángulo que, lejos de invalidar la cuestión de la igualdad, nos permitirá esclarecerla con una luz diferente. Si la apertura del casamiento a las parejas del mismo sexo suscita todavía reacciones negativas (dejando de lado la homofobia que permite explicar aún muchas de ellas), es porque al hablar de matrimonio muchos de los opositores hacen referencia no tanto a la dimensión civilista de dicho instituto sino a su pasado sacramental. De alguna manera vuelve a repetirse la querella entre Antiguos y Modernos y si los términos de la misma se renuevan en cuanto a la forma, las cuestiones de fondo persisten.
Es en ese sentido que propongo leer la actualidad jurídico-política del “matrimonio gay”. Vale decir como una profundización del derecho moderno fundado en la libre de elección del estado civil (soltero o casado) y en la voluntad abstracta de los contrayentes. Para el derecho moderno así como carece de religión, de raza o de adscripción política, la voluntad tampoco tiene sexo9.
El movimiento LGBT y la radicalización de la modernidad jurídico-política.
Como decía en la introducción, la reivindicación del matrimonio entre personas del mismo sexo es revelador de un problema general de la filosofía moral y jurídica.
El movimiento LGBT, produce no solo una profundización sino inclusive una radicalización de la civilidad del matrimonio y de la filiación en el sentido en que su lucha política por la igualdad civil nos obliga a asumir plenamente las raíces de la modernidad.
Según Alain Touraine, la modernidad se caracteriza por la preeminencia del individuo que se afirma independientemente del orden en el que se encuentra inscrito.Los tres grandes pilares de la modernidad fueron definidos históricamente por Spinoza (libertad de conciencia), Locke (privacy) y Montesquieu (libertad política). Fue necesario la invención de esos tres momentos para permitir la emergencia de la figura del gay y la lesbiana en tanto que individuo autónomo capaz de construir su propio destino (Sastre, Foucault).
La tolerancia hacia la diferencia, el respeto del pluralismo, la protección de la vida privada y la concepción de la política como un devenir al que estamos todos llamados a participar a través de la deliberación democrática (contra la revelación teocrática), han permitido la construcción de la sociedad abierta la cual produce movimientos sociales que permiten su evolución permanente. Los años 1980 se caracterizaron por los diferentes procesos de despenalización de la homosexualidad en nombre del respeto a la privacidad individual. Durante los años 1990, se multiplicaron las leyes de reconocimiento de la unión de hecho, la unión civil o el registered partnership. Sin embargo, pocos países asumieron el paso fundamental entre unión civil y matrimonio. La primera se mantiene en el registro de la tolerancia pues significa dar algunos derechos a la minoría sin reconocerle la igualdad total, el segundo rompe con la tolerancia y se ubica en el plano del reconocimiento pleno.
Volvamos a la cuestión de la profundización y la radicalización de la dimensión moderna del matrimonio gracias a la intervención política del movimiento Gay y Lésbico. Este produjo el triunfo de una visión individualista, contractualista y desacralizada de la vida familiar, concebida de ahora en adelante al servicio del individuo y no éste al servicio de aquella. La familia encuentra su fundamento y legitimidad en la negociación de las partes y no en la imposición estatutaria y se encuentra desprovista de toda forma de sacralización que la hacía hasta entonces inmutable. Esta profundización de la visión moderna de los lazos familiares se produce tanto a nivel de la vida de la pareja (I) cuanto a la filiación (II).
I. Del punto de vista de la pareja.
El matrimonio gay se inscribe en la historia del largo proceso de democratización del matrimonio occidental. Durante la Edad Media se prolonga el orden jerárquico de tres formas de nupcialidad existentes en el derecho romano (matrimonio legítimo, concubinato y contubernio). El primer paso hacia una concepción secularizada del matrimonio fue la proclamación de un edicto de Louis XVI en 1787 que otorgaba a los protestantes la posibilidad de beneficiarse del ius connubi sin pasar por el sacramento católico. En el siglo XVIII, las elites francesas soportaban cada vez menos la idea de una unión sagrada ad vitam. Despojado de su naturaleza religiosa, el matrimonio laico instaurado por la Revolución francesa, basa su legitimidad en la voluntad recíproca de las partes. De acuerdo con la concepción civil, la alianza se funda exclusivamente en la libertad de los contrayentes. El derecho moderno pone fin de ese modo a la consumación e instaura el consentimiento como causa y legitimación de la unión. Para el derecho moderno, lo que cuenta es el acuerdo de voluntades y no la copulación de cuerpos.
La dimensión contractual es así valorizada. La elección individual es el elemento principal del contrato. El derecho solo tiene que garantizar dicha libertad contractual. En ese sentido podemos decir que el matrimonio es el contrato in tuitu personae por antonomasia. Aceptado esto, resulta evidente que las características del co-contratante como por ejemplo su aspecto físico, su renta anual, sus creencias religiosas, su sexo o su orientación sexual, si bien pueden ser esenciales en la elección particular resultan irrelevantes del punto de vista jurídico siempre que el contrato no se encuentra viciado. Todo individuo debe tener derecho a escoger su estado civil, imponer la soltería a una parte de la sociedad es contrario a los valores del Estado de derecho.
Además el matrimonio entre personas del mismo sexo termina con la visión del contrato implícito de género, afirmando así la igualdad radical de los cónyuges. En efecto, el matrimonio (en su dimensión hetersexual) implicaba, e implica aún, el encuentro de dos individuos caracterizados por sus géneros respectivos : lo masculino hace referencia a la Polis (política) en tanto que lo femenino reenviaba (y sigue aún reenviando) a la noción de Oikos (domesticidad). Así en el matrimonio tradicional cada uno ocupaba un lugar en función de su sexo : al hombre el gobierno de la familia y a la mujer su administración doméstica.
Si el movimiento feminista puso fin a dicho “contrato de género” denunciado como la perpetuación de la desigualdad social y política. El movimiento Lésbico y Gay radicaliza dicha evolución pues rompe con la base misma de la diferencia de sexos como constitutiva del contrato.
Por eso el nuevo código civil español no habla ya de “marido” y “mujer”, denominaciones de tipo residual que hacen referencia a la especifidad de las funciones masculinas y femeninas, sino de “cónyuges” o “consortes”, terminología más adecuada con la exigencia de igualdad entre las partes ya que los derechos y obligaciones no están determinados por el sexo de los contrayentes.
II. Del punto de vista de la filiación.
La apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo no solo profundiza la modernidad de la alianza sino también la de la filiación.
Que las parejas homosexuales puedan no sólo adoptar niños o acceder a la reproducción asistida sino también gozar de la presunción de paternidad10, significa asumir la diferencia capital entre reproducción y filiación. Es evidente que para que haya reproducción biológica es preciso el encuentro de un espermatozoide y un óvulo pero para que exista filiación es necesario otra cosa. Sucede a menudo que lo biológico y lo cultural coinciden pero muchas otras veces ésto no es así, baste con recordar que la adopción es una forma plena y total de filiación que nada tiene que ver con realidad biológica alguna. Si, en oposición al derecho romano y durante toda la Edad Media, la Iglesia prohibió la adopción, fue precisamente por que para ella solo la realidad biológica (naturalismo) podía fundar la filiación.
La homoparentalidad rompe también con el orden implícito de lo masculino relacionado con la producción y lo femenino con la reproducción. La paternidad y la maternidad no son más que funciones intercambiables ejercidas por individuos. Desde los años 1970 los principales códigos establecen los mismos derechos y obligaciones para los progenitores (biológicos o sociales). Estos comparten la autoridad sobre el menor y gozan de los mismos derechos y obligaciones respecto a su educación.
Si el movimiento feminista permitió la disociación entre sexualidad y reproducción, el movimiento LGBT radicaliza la ruptura entre reproducción y filiación. Así, ya no es la capacidad reproductiva (biológico-glandular) lo que funda la filiación jurídica sino la voluntad individual y/o compartida en le marco de un proyecto parental. Esto resulta patente en la presunción de paternidad en el seno de parejas homosexuales. Así cuando la ley candiense presume la maternidad de la cónyuge femenina de una mujer que se hizo inseminar de manera anónima, el derecho renuncia completamente a toda pretensión de fundamentacion biológico-naturalista de la progenitura. Ya no se puede fingir. Las uniones de mismo sexo nos obligan a asumir un sistema de filiación fundado exclusivamente en la voluntad.
El matrimonio gay como afirmación de la filosofía moral moderna
El haber puesto fin a la diferencia de sexos como conditio sine qua non del ius connubi, en un país de tradición católica como es España, ha significado apostar claramente por una filosofía moral determinada basada en una visión individualista, voluntarista e inmanente del matrimonio contra una concepción tradicionalista, instrumentalista y metafísica del mismo.
El fin del monopolio sacramental, la afirmación de la unión civil de naturaleza laica, la igualdad de los cónyuges, la reglamentación del divorcio, la filiación adoptiva, la patria potestad compartida, la autorización de métodos contraceptivos en el seno de la unión matrimonial son algunas de la otras características del matrimonio civil, evoluciones a las cuales se han sistemáticamente opuesto los defensores de la visión residual de tipo canónico-sacramental.
El nuevo matrimonio rinde homenaje a la modernidad también por la abolición de la jerarquías y de los privilegios de las sexualidades (heterosexual/homosexual) que el matrimonio heterosexual llevaba aparejado. Del mismo modo que la raza, las opiniones políticas o el sexo no pueden constituir barreras para el ejercicio de los derechos, la orientación sexual de los individuos no debe impedirles el acceso a una libertad fundamental.
Por último, la unión entre personas del mismo sexo radicaliza también la laicidad pues obliga al instituto civil del matrimonio a disociarse completamente del antiguo instituto canónico del sacramento. A tal efecto, la producción de efectos civiles del sacramento matrimonial, vestigio del Estado confesional, resulta hoy más que nunca anacrónico.
Conclusión
Hemos visto como la apertura del derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo nos obliga a asumir sin cortapisas los principios jurídicos de la modernidad en materia de derecho de la familia. La desacralización de las nupcias, la disociación entre sexualidad y reproducción, la fundación de la filiación en la voluntad y no en la biología así como la contractualización de las relaciones familiares ponen de manifiesto la radicalización de la modernidad que el matrimonio gay produce. De ahora en adelante no podemos seguir pretendiendo que las instituciones familiares están fundadas en un orden natural que trasciende la voluntad individual.
El rechazo del matrimonio homosexual muchas veces no es más que la hostilidad hacia la modernidad política, social y jurídica. El horror que produce la homoparentalidad es proporcional al temor de fundar la regla de derecho en valores inmanentes y no en una metafísica naturalista.
Los argumentos que se utilizan contra la igualdad para las parejas homosexuales no son novedosos, se han usado contra los matrimonios interraciales, contra la libre disposición del cuerpo por las mujeres, contra el sufragio universal, contra el estado de bienestar..... Todas estas evoluciones fueron también consideradas por los conservadores como situaciones apocalípticas. Pero solamente los conservadores tienen un miedo irracional de la modernidad.
Habermas, define a la modernidad como un proyecto inacabado, una asignatura todavía pendiente, con un gran potencial utópico. Creo que hoy día la lucha del movimiento LGBT aporta una contribución capital a la realización de dicho proyecto.
Daniel Borrillo
Profesor de derecho privado
Universidad de Paris X-Nanterre
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