Για την εξασφάλιση των αιτιολογικών εκθέσεων και των πρακτικών της Βουλής σχετικά με τους νόμους 1250/82 και 1329/83 ευχαριστώ το φίλο Κώστα Στρατικόπουλο.
[1] Βλ. σχετικά Λ. Παπαδοπούλου, Γάμος ομόφυλων …αλά ελληνικά, σε: ΣΥ.Ν.ΝΟ.Δ.ος Ιδεών, 3/2006, 24επ. και σε: http://www.e-rooster.gr/.
[2] Αντανακλάται στη (μέχρι σήμερα τουλάχιστον) απόφαση της Κυβέρνησης να μη συμπεριλάβει τα ομόφυλα ζευγάρια στο υπό συζήτηση νομοσχέδιο περί συμφώνου ελεύθερης συμβίωσης, βλ. σχετικά, το ‘Ενημερωτικό Σημείωμα του Υπουργού Δικαιοσύνης για το Σύμφωνο Ελεύθερης Συμβίωσης προς τους Βουλευτές και Ευρωβουλευτές όλων των κομμάτων’ του Υπουργού Δικαιοσύνης Σ. Χατζηγάκη, σε: www. ministryofjustice.gr.
[3] Βλ. Γ. Δοκουμετζίδη, Η σεξουαλική ελευθερία. Σημεία αναφοράς και θεμελίωσής της στο ισχύον δίκαιο, ΔκΠ 13-14/1988, 329επ.· Σ. Μήτα, Σεξουαλικότητα και συνταγματικές ελευθερίες: η ελευθερία σεξουαλικής αυτοδιάθεσης, ΤοΣ 3/2007, 849επ.
[4] Γίνεται ωστόσο δεκτό, (Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη 32006, 183) ότι από το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ), έκφανση της οποίας είναι η σεξουαλική ελευθερία, δηλ. το δικαίωμα του προσώπου να αναπτύσσει σεξουαλική δραστηριότητα εφόσον, καθόσον, όποτε, όπως και με όποιον θέλει (Βλ. Δοκουμετζίδη, Η σεξουαλική ελευθερία, 356) (με την προϋπόθεση εννοείται ότι το άλλο πρόσωπο συναινεί), δεν απορρέει και το δικαίωμα του προσώπου να τυποποιεί νομικά τη σχέση του με άλλο πρόσωπο, κυρίως διότι εκεί όπου ο συντακτικός νομοθέτης θέλησε να καθιερώσει μια παρόμοια υποχρέωση του κοινού νομοθέτη το έπραξε ρητά (γάμος, άρθρο 21 παρ. 1 Σ).
[5] Έτσι, Θ. Παπαχρίστου, Ο γάμος των ομόφυλων προσώπων και οι νόμοι, Ελευθεροτυπία 05.06.2008· Μ. Σταθόπουλου, Δικαιώματα και στους ομόφυλους, εφ. Καθημερινή 08.06.2008· Α. Μανιτάκη, Ανυπόστατος σήμερα ο γάμος ομοφυλοφίλων, ελεύθερος ο νομοθέτης να το προβλέψει, Ελευθεροτυπία 09.06.2008· Α. Κοτζάμπαση, Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης» και γάμοι προσώπων του ίδιου φύλου - Μια πρώτη προσέγγιση, στο ιστολόγιο του Ομίλου ‘Αριστόβουλος Μάνεσης’, http://www.manesis.blogspot.com/ (πρόσβαση 22/06/2008)· Γ. Κατρούγκαλου, 3+1 Θέσεις για το ‘Γάμο των Ομοφύλων’, σε: Ιστολόγιο του Ομίλου ‘Αριστόβουλος Μάνεσης’, http://www.manesis.blogspot.com/ (πρόσβαση 22.06.2008), ο οποίος θεωρεί μεν ότι το άρθρο 21 παρ. 1 Σ δεν αποκλείει την –πάντως νομοθετική και όχι δικαστική- αναγνώριση γάμου ομοφύλων, προκρίνει ωστόσο ως συνταγματικά επιβαλλόμενη τη συμπερίληψη των ομόφυλων ζευγαριών στο Σύμφωνο Συμβίωσης.
[6] Σύμφωνα με δημοσκόπηση της metron analysis που έγινε για λογαριασμό και δημοσιεύτηκε στην εφημερίδα ‘Ελεύθερος Τύπος’, 08.03.2008 και σε: www.e-tipos.com/newsitem?id=28480 (πρόσβαση 22.06.2008), στο σύνολο των ερωτηθέντων το 54,8% απορρίπτει την επέκταση του συμφώνου συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια, ενώ το 37,2% συμφωνεί. Στις ηλικίες μάλιστα 18-34 ετών πλειοψηφεί η θετική απάντηση.
[7] Γ. Παπαδημητρίου, Σύμφωνο Συμβίωσης. Αίτημα της εποχής μας, στο ιστολόγιο του Ομίλου ‘Αριστόβουλος Μάνεσης’, http://www.manesis.blogspot.com/ (πρόσβαση 16/06/2008).
[8] Κ. Χρυσόγονου, άρθρο στο ιστολόγιο του Ομίλου ‘Αριστόβουλος Μάνεσης’, http://www.manesis.blogspot.com/ (πρόσβαση 16/06/2008).
[9] Μορφές καταχωρημένης συμβίωσης -με διαφορετικό εύρος και περιεχόμενο- ισχύουν ήδη σε πολλά κράτη τόσο στην Ευρώπη (Βέλγιο, Τσεχία, Δανία, Φινλανδία, Ισπανία, Γαλλία, Γερμανία, Γροιλανδία, Νορβηγία, Σλοβενία, Ισλανδία, Λουξεμβούργο, Σουηδία, Ελβετία, Μεγάλη Βρετανία, Ολλανδία, Αυστρία, Ανδόρα, Ουγγαρία) όσο και εκτός (Νέα Ζηλανδία, Νότια Αφρική, Αργεντινή, Αυστραλία, Βραζιλία Καναδά, Μεξικό, Ενωμένες Πολιτείες Αμερικής, Χιλή), ενώ η θέσπισή τους συζητάται σε άλλα (Ιρλανδία, Λιχτενστάιν και Ουρουγουάη). Σε κάποιες άλλες περιπτώσεις αναγνωρίζονται δικαιώματα βάσει ελεύθερης συμβίωσης (και) ομοφύλων (Κολομβία, Κροατία, Ουγγαρία, Ισραήλ, Πορτογαλία, Ιταλία κλπ). (πηγή: http://www.ilga-europe.org/). Βλ. σχετικά, Θ. Παπαζήση, Η Οικογένεια Προσώπων του Αυτού Φύλου: Εκφυλισμός ή Ίση μεταχείριση;, σε: Ν. Χατζητρύφωνα / Θ. Παπαζήση (επιμ.), Οικογένειες από ομόφυλα ζευγάρια, Θεσσαλονίκη: Επίκεντρο 2007, 13επ. (16επ). Για τις ελεύθερες συμβιώσεις γενικά βλ. Π. Αγαλλοπούλου, Ελεύθερες συμβιώσεις, Γενέθλιον Α.. Γεωργιάδη, Τόμος Ι, Αθήνα-Κομοτηνή: Αντ. Σάκκουλα 2006, 3επ.
[10] Τη θέση αυτή ενστερνίζονται και πολλοί υποστηρικτές των δικαιωμάτων των ομοφυλόφιλων, προκειμένου να αποφύγουν την πόλωση που ο θρησκευτικά και παραδοσιακά φορτισμένος όρος ‘γάμος’ μπορεί να προκαλέσει.
[11] Πρβλ. το δελτίο τύπου της Εθνικής Επιτροπής για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου της 26.03.2008, με το οποίο η Επιτροπή υπενθυμίζει το παλιότερο (2004) πόρισμά της, με το οποίο η ΕΕΔΑ (11) «υποστηρίζει την νομική αναγνώριση της πραγματικής συμβιωτικής σχέσης μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου, ούτως ώστε να αρθούν οι δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος τους σε κληρονομικό, φορολογικό, ασφαλιστικό, υγειονομικό, συνταξιοδοτικό, προνοιακό και εργασιακό επίπεδο».
[12] Πρβλ. Έκθεση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου της 08.02.1994 σχετικά με την ίση μεταχείριση των ομοφυλόφιλων ατόμων.
[13] Δεν την προκρίνουν αλλά δέχονται ότι είναι συνταγματικά επιτρεπτή η θέσπιση γάμου ομοφύλων οι Θ. Παπαχρίστου, Ο γάμος των ομόφυλων προσώπων και οι νόμοι, Ελευθεροτυπία 05.06.2008· Α. Μανιτάκης, Ανυπόστατος σήμερα ο γάμος ομοφυλοφίλων, ελεύθερος ο νομοθέτης να το προβλέψει, Ελευθεροτυπία 09.06.2008· Κατρούγκαλος, 3+1 Θέσεις για το ‘Γάμο των Ομοφύλων’.
[14] Η θέση αυτή έχει ήδη υλοποιηθεί σε κάποια κράτη (Ολλανδία, Βέλγιο, Ισπανία, Νορβηγία, Καναδά και Νότια Αφρική), ενώ συζητάται και σε άλλα (Σουηδία).
[15] Πρβλ. τη διεισδυτική παρατήρηση της Ι. Καμτσίδου, Τάσεις αποηθικοποίησης του γάμου στα σύγχρονα κράτη πρόνοιας. Το «Σύμφωνο κοινωνικής αλληλεγγύης» στη Γαλλία, ΔτΑ 20/2003, σελ. 1151επ. (1156-7), η οποία αναφερόμενη στο γαλλικό Pacs σημειώνει ότι «…αρκετές από τις ρυθμίσεις του, αλλά και η εμμονή διάκρισής του από τον ‘δημοκρατικό γάμο’ προσφέρονται για τη διατήρηση του ιδεολογικού προσανατολισμού της έγγαμης σχέσης», καθώς και ότι (1161) μέσα από την κατάστρωση του Pacs και τις διαφορές του από το γάμο, ο τελευταίος «αναγνωρίζεται ως θεσμός που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση ‘σπουδαιότερων’ συμφερόντων και προσκτάται θεσμική προτεραιότητα σε σχέση με την νέα ρύθμιση», με αποτέλεσμα να δικαιώνονται όσοι «χαρακτήρισαν το σύμφωνο ως μηχανισμό περιθωριοποίησης των ομοφυλόφιλων…».
[16] Η ‘κατηγορία’ αυτή είχε χρησιμοποιηθεί εξάλλου και κατά της άποψης που πρέσβευε την απαγόρευση αναγραφής του θρησκεύματος στις ταυτότητες. Πρβλ. Μ. Γκίβαλου, Ο κωδικός της προσωπικότητας, Τα Νέα 8/6/2000, 6, όπου γινόταν λόγος για «ατομικιστικό ‘νομικό οικουμενισμό’» και «αφηρημένο νομικό φορμαλισμό των τυπικών δικαιωμάτων».
[17] Έτσι Τ. Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια. Ατομικές ελευθερίες και θεσμικοί μετασχηματισμοί, Αθήνα-Κομοτηνή: Αντ. Σάκκουλας 1996, 73· Παπαζήση, Η Οικογένεια Προσώπων του Αυτού Φύλου, 23· Τ. Βιδάλη, Γάμος Ομόφυλων Προσώπων, και Β. Μάλλιου, Δικαίωμα στο γάμο: Συνταγματικό Προνόμιο των Ετεροφύλων ή Δικαίωμα και των Ομοφύλων;, τα δύο τελευταία στο ιστολόγιο του Ομίλου ‘Αριστόβουλος Μάνεσης’, http://www.manesis.blogspot.com/ (πρόσβαση 19.06.2008).
[18] Αυτός είναι ένας ακόμη λόγος –πέραν της χρησιμότητας της συγκριτικής του δικαίου- που είναι κανείς αναγκασμένος να καταφεύγει σε ξένη κυρίως βιβλιογραφία.
[19] Δ. Τσάτσου, Συνταγματικό Δίκαιο, Τόμος Α’, Θεωρητικό Θεμέλιο, Αθήνα-Κομοτηνή: εκδ. Αντ. Σάκκουλα 1994, 278επ. Βλ. και Ε. Βενιζέλου, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, Ι, Θεσσαλονίκη: Παρατηρητής 1991, 206.
[20] Τσάτσου, Συνταγματικό Δίκαιο. Θεωρητικό Θεμέλιο, 281.
[21] Για την ιδανική έννοια του Συντάγματος βλ. Α. Σβώλου, Συνταγματικό Δίκαιον Α’, Αθήναι 1934, 82-87.
[22] Α. Μανιτάκη, Ελληνικό Συνταγματικό Δίκαιο, τόμος Ι, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 2004, 146-7, με επίκληση και του D. Rousseau, Une resurrection: La Notion de la constitution, Revue de droit public 1990, 5-22, ο οποίος αναγνωρίζει το Σύνταγμα ως «πεδίο ζωντανό διαρκούς δημιουργίας δικαιωμάτων» μέσω της συνταγματικής νομολογίας.
[23] Ι. Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα1983, 53.
[24] Όπως αποδόθηκε στην ελληνική και ενσωματώθηκε στα «Βασιλικά», την κωδικοποίηση του Λέοντα Σοφού (Βασ. 28, 4 :1) η διατύπωση «nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini atque humani iuris communicatio» (D. 23.2.1) (παραπέμπεται από Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 53, Γ. Κουμάντου, Οικογενειακό Δίκαιο, Τόμος Ι, Αθήνα: εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα 1988, 38.)
[25] Προς την κατεύθυνση αυτή, δεν είναι τυχαίο ότι το κανονικό δίκαιο θεωρούσε άκυρο το γάμο, όταν ένας ή και οι δύο σύζυγοι δεν διέθεταν ικανότητα τεκνοποιίας.
[26] Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τεύχος Ια. Εισαγωγή, Μνηστεία, Σύναψη του γάμου, Ελαττωματικός γάμος, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: εκδ. Σάκκουλα 21998, 7. Σχετικά με την αποτρεπτική της εξέλιξής του οικογενειακού δικαίου επίδραση των κοινωνικών ηθών βλ. Α. Παπαχρίστου, Ισονομία των φύλων και «παράδοση», ΔκΠ 4/1983, 118επ. (122).
[27] Αναφέρομαι π.χ. στη θέση της γυναίκας στην αγορά εργασίας που υποσκάπτει τη δικαιική ρύθμιση της ισότητας των φύλων στο οικογενειακό δίκαιο (πρβλ. Γ. Κραβαρίτου, Οι συναισθηματικοί δεσμοί ως εκφάνσεις των θεμελιωδών δικαιωμάτων και η προώθησή τους μέσα από τον κοινωνικό διάλογο, σε: Τιμητικό Τόμο για τον Ι. Μανωλεδάκη ΙΙΙ, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα, 2007, 255επ., 258), ή την επίδραση της αγοράς στην προώθηση του θρησκευτικού τύπου τέλεσης του γάμου, ο οποίος στατιστικά κυριαρχεί επί του ισοκύρου του πολιτικού.
[28] Κουμαντου, Οικογενειακό Δίκαιο, 37. Είναι μάλιστα χαρακτηριστικό ότι κατά το συγγραφέα «ο ορισμός αυτός περιέχει τα ελάχιστα δυνατά στοιχεία και έτσι ταιριάζει σ’ όλες τις μορφές που μπορεί να πάρει ο γάμος στις διάφορες κοινωνίες», δήλωση που αποκαλύπτει την αυτονόητη απόρριψη γάμου ομοφύλων. Ανάλογος και ο ορισμός που δίνει ο Ι.Σ. Σπυριδάκης, Οικογενειακό Δίκαιο, Αθήνα-Κομοτηνή: εκδ. Αντ. Σάκκουλα 1983, 42: «Ο γάμος είναι σύμβαση του οικογενειακού δικαίου μεταξύ δύο ετεροφύλων προσώπων, με την οποία δημιουργείται κοινωνία βίου των προσώπων αυτών που διέπεται από κανόνες αναγκαστικού δικαίου». Έτσι και Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 23.
[29] Τη συμβατική φύση του γάμου δέχονται οι Γ. Μπαλής, Οικογενειακό Δίκαιο, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 1961, 11-12, §11· Κουμάντος, Οικογενειακό Δίκαιο, 37επ.
[30] Καράσης, Γάμος και Οικογένεια ως δικαιικοί θεσμοί, Θεσσαλονίκη: εκδ. Σάκκουλα 1994, 21.
[31] Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο, 55.
[32] Έτσι δεν αναγνωρίζεται ως εικονικός, κατά την κρατούσα άποψη, ο γάμος που έγινε με κίνητρο, π.χ. την απόκτηση ιθαγένειας, την κατοχύρωση δικαιώματος διαμονής ή σύνταξης ή φορολογικών πλεονεκτημάτων ή ευμενούς μετάθεσης κλπ. Βλ. σχετικά, Μπαλη, Οικογενειακό Δίκαιο, 10-12· Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο, 150-1· Κουμαντου, Οικογενειακό Δίκαιο, 45.
[33] Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 24, υποσ. 2.
[34] Βλ. και αιτιολογική έκθεση Ν. 1250/82.
[35] Κουμαντου, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 86.
[36] Αντίστοιχα είναι τα διδάγματα και της γερμανικής θεωρίας σχετικά με το άρθρο 6 παρ. 1 GG. Βλ. σχετικά B. Pieroth / B. Schlink, Grundrechte-Staatsrecht II, 8. Auflage, Heidelberg 1992, Rdnr. 718; Κ. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 18. Auflage, Heidelberg 1991, § 12 Rdnr. 458; Karl-Heinrich Friauf, Verfassungsgarantie und sozialer Wandel - das Beispiel von Ehe und Familie, NJW 1986, 2595επ. (2599); Richter, Art. 6, σε: Alternativ Kommentar, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 1984, Rdnr. 11; Th. Maunz, Art. 6, in: Th. Maunz / G. Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 30 Lfg., München 1993, Rdnr. 6.
[37] Klein in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 6, 212· v. Münch, Art. 6 II, Rdnr. 5· A. Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, Köln: Heymann 31989, 757. Έτσι και Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 537. Για την έννοια των θεσμικών εγγυήσεων γενικά βλ. C. Schmitt, Verfassungslehre, Berlin: Duncker & Humblot 1928, 170-4, ο οποίος μάλιστα αναγνώριζε (σελ. 171) –υπό το Σύνταγμα της Βαϊμάρης (άρθρο 119 GG)- τη φύση της θεσμικής εγγύησης στο γάμο ως «θεμελίου της οικογενειακής ζωής». Βλ. ακόμη Π. Παραρά, Σύνταγμα και Σύμβαση των δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Αθήνα-Κομοτηνή: Αντ. Σάκκουλας 2001, 130· Κ. Χρυσόγονου, Το ελληνικό Σύνταγμα και η οικογένεια, ΕλλΔνη 1997, 729επ (730).
[38] Ε. Μπέσιλα-Βήκα, Η συνταγματική κατοχύρωση των δικαιωμάτων σύναψης γάμου και ίδρυσης οικογένειας, Αθήνα-Κομοτηνή: Αντ. Σάκκουλας 1989, 17.
[39] Για τη συνύπαρξη στην ίδια συνταγματική διάταξη ενός ατομικού ή/και κοινωνικού δικαιώματος με μια θεσμική εγγύηση, βλ. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 32-33.
[40] Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 539.
[41] Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 177, 544.
[42] Klein in: Β. Schmidt-Bleibtreu / Η. Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 7. Auflage, Neuwied : Luchterhand 1990, Art. 6, S. 211,216· Ι. v. Münch, in: I. v. Münch / Ph. Kunig (επιμ.), Grundgesetz-Kommentar, Band 1, München 41992, Art. 6 I, Rn 8. Εξάλλου, το δικαίωμα γάμου κατοχυρώνεται και από το άρθρο 23 παρ. 2 ΔΣΑΠΔ (Ν. 2462/1997), σύμφωνα με το οποίο «Αναγνωρίζεται το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια».
[43] Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 544.
[44] Π.Δ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο. Ατομικά Δικαιώματα Α΄, Αθήνα-Κομοτηνή: εκδ. Αντ. Σάκκουλα 1991, σελ. 326, αρ.περ. 502, υποσημ. 4· Ε. Μπέσιλα-Βήκα, Η συνταγματική κατοχύρωση των δικαιωμάτων σύναψης γάμου και ίδρυσης οικογένειας, 38-39.
[45] Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 545· Καράση, Γάμος και Οικογένεια ως δικαιικοί θεσμοί, 21, ο οποίος βέβαια διευκρινίζει (78-9, σημ. τέλους 57) ότι η ελευθερία αυτή ισχύει στο πλαίσιο που διαμορφώνει η θεσμική εγγύηση του γάμου, με αποτέλεσμα το άτομο να μπορεί να παντρευτεί μόνο με πρόσωπο του αντίθετου φύλου.
[46] Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα Α΄, 328, αρ.περ. 504.
[47] Πρβλ. Ι. Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 56επ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 4.
[48] Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 536· Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, 46.
[49] Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 53επ.
[50] Αυτό φαίνεται να υποστηρίζει ο Κατρούγκαλος, 3+1 Θέσεις για το ‘Γάμο των Ομοφύλων’.
[51] Με βάση την πρόσληψη αυτή, το στοιχείο της διαφοράς του φύλου ανάγεται, μέσω της υπονόησής του στο άρθρο 21 παρ. 1 Σ και της ρητής αναφοράς του στο άρθρο 12 ΕΣΔΑ, σε ατομικό δικαίωμα και απολαμβάνει συνταγματικής προστασίας, ενώ καθίσταται ταυτοχρόνως και στοιχείο της δημόσιας τάξης. Πρβλ. Α. Γραμματικάκη-Αλεξίου / Ζ. Παπασιώπη-Πασιά / Ε. Βασιλακάκη, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 32002, 171· Α. Καΐση, Γάμος Ομοφύλων και δημόσια τάξη, σε: Τιμητικό Τόμο για τον Ι. Μανωλεδάκη ΙΙΙ, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα, 2007, 733επ. (735επ).
[52] Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 536.
[53] Ι. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδου, Οι ισότιμοι σύζυγοι. Συμβολή στην αναδιάρθρωση του Οικογενειακού Δικαίου, Αθήνα 1977, 127.
[54] Βλ. αντί άλλων τη σχετική συζήτηση σε Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο, 56επ. και Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 24επ.· Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, 48επ.
[55] Έμφαση στη φύση του γάμου ως θεσμού δίνει ο Καράσης, Γάμος και Οικογένεια ως δικαιικοί θεσμοί, 23επ.
[56] Πρβλ. Κοτζάμπαση, Η έννοια και η λειτουργία της έγγαμης συμβίωσης, 26.
[57] Α. Μάνεσης, Η συνταγματική καθιέρωση της ισονομίας ανδρών και γυναικών (τρεις βασικές προβληματικές), ΔκΠ 4/1983, 9επ.
[58] Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 25.
[59] Α. Κοτζάμπαση, Η έννοια και η λειτουργία της έγγαμης συμβίωσης – Ερμηνευτική προσέγγιση των άρθρων 1386 και 1387 ΑΚ, Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα 1992, 31επ.
[60] Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 25.
[61] Υποστηρίζεται από τον Κουμάντο, Οικογενειακό Δίκαιο, 37, Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 27, Κοτζάμπαση, Η λειτουργία της έγγαμης συμβίωσης, 45επ.· Ι. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Επιδράσεις της αρχής της ισότητας των φύλων στο θεσμοθετημένο πρότυπο της έγγαμης συμβίωσης, ΔκΠ 4/1983, 127επ. (131).
[62] Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 59.
[63] Γ. Μιχαηλίδη-Νουάρου, Οικογενειακό Δίκαιο, Αθήνα: Αφοι Σάκκουλα 1977, 32. Πρβλ. και Καμτσίδου, Τάσεις αποηθικοποίησης του γάμου στα σύγχρονα κράτη πρόνοιας, 1154.
[64] Έτσι π.χ. η βουλευτική ασυλία (άρθρα 61 και 62 Σ.), η προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία των δικαστών (άρθρο 87 παρ. 1 Σ), πρβλ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 34.
[65] Κουμάντου, Οικογενειακό Δίκαιο, 5· Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 29. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 539.
[66] Πρβλ. και εισηγητική έκθεση Ν. 1329/83 που τονίζει τα στοιχεία της συνεργασίας και αμοιβαίας κατανόησης.
[67] Σπυριδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 43.
[68] Αυτή η αποσύνδεση του γάμο από σκοπούς συνιστά κατά το Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, 58, το δεύτερο –μετά την τυπικότητα- στοιχείο του γάμου.
[69] Πρβλ. Β. Καντσά, Γαμήλιες στρατηγικές: Ορατές πολιτικές, αθέατες παραδοχές, ανακοίνωση σε: Διεθνές Επιστημονικό Συμπόσιο: «Αναθεωρήσεις του πολιτικού: ανθρωπολογική και ιστορική έρευνα στην ελληνική κοινωνία», Τμήμα Κοινωνικής Ανθρωπολογίας και Ιστορίας, Πανεπιστήμιο Αιγαίου, Μυτιλήνη, 8-11 Νοεμβρίου 2007, 6.
[70] Καράση, Γάμος και οικογένεια ως δικαιικοί θεσμοί, 21. Σε κανέναν από τους κλασικούς συγγραφείς του οικογενειακού δικαίου δεν μπορεί να βρει κανείς θεμελίωση της αρχής της ετεροφυλίας των συμβαλλομένων στο γάμο. Η παραδοχή είναι αξιωματικής υφής. Γράφει π.χ. ο Σπυριδάκης, Οικογενειακό Δίκαιο, 44, ότι το δίκαιο το γάμου διέπει μεταξύ άλλων και «[η] αρχή ότι γάμος μόνο μεταξύ ετεροφύλων προσώπων είναι δυνατός. Εκδήλωση της αρχής αυτής είναι ότι γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου είναι ανυπόστατος». Εξίσου αξιωματικά και ο Δεληγιάννης, Οικογενειακό Δίκαιο, 96: «Παρ’ όλο που τίποτε σχετικό δε γράφεται ρητά στο νόμο, είναι αυτονόητο, …, ότι πρέπει να υπάρχει μεταξύ των προσώπων του τελούν γάμο διαφορά φύλου. Αλλιώς η ένωσή τους, κι αν ακόμα υποβληθεί στον τύπο του γάμου, δεν αποτελεί γάμο…».
[71] Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο, 54.
[72] Καράση, Γάμος και οικογένεια ως δικαιικοί θεσμοί, 21.
[73] Παπαχρίστου, Ισονομία των φύλων και «παράδοση», 120. Στο άρθρο αυτό (120, υποσ. 8) αναφέρεται μια απόφαση του βελγικού Ακυρωτικού του έτους 1889, με την οποία το Δικαστήριο απέκλεισε σε μία πτυχιούχο Νομικής και διδάκτορα του δικαίου τη δυνατότητα να εγγραφεί στο δικηγορικό σύλλογο, παρά την ανυπαρξία σχετικής νομοθετικής πρόβλεψης, με το εξής επιχείρημα: «Αν ο νομοθέτης δεν έχει αποκλείσει με ρητή διάταξη τις γυναίκες από το δικηγορικό σύλλογο, αυτό συμβαίνει γιατί το θεώρησε ως τόσο ευνόητο αξίωμα, ώστε να μη χρειάζεται να διακηρυχθεί ότι η εξυπηρέτηση της δικαιοσύνης επιφυλάσσεται μόνο στους άνδρες.» (με παραπομπή σε Ch. Perelman, Egalité et valeurs, σε: L’Egalité, 1971, 322). Η ομοιότητα του επιχειρήματος αυτού με εκείνο που χρησιμοποιείται σχετικά με το ανυπόστατο του γάμου ομοφύλων είναι εκκωφαντική.
[74] Μπαλη, Οικογενειακό Δίκαιο, 22, §12· Γ. Κωστάρα, Ο ανυπόστατος γάμος προσώπων του αυτού φύλου, Εφημερίς των Ελλήνων Νομικών 1974, 152επ.· Α. Τούση, Οικογενειακό Δίκαιο, Αθήνα 1979, τόμος Α’, 43· Μιχαηλίδη-Νουάρου, Οικογενειακό Δίκαιο, 30, 63· Γ. Σταθέα, Θρησκευτικός και Πολιτικός Γάμος, Αθήναι: εκδ. Αφοι Π. Σάκκουλα 1982, 35, 134· Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο, 54· Καράση, Γάμος και οικογένεια ως δικαιικοί θεσμοί, 21.
[75] Καράση, Γάμος και οικογένεια ως δικαιικοί θεσμοί, 21. Η Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο Ια, 2, χαρακτηρίζει το γάμο ομοφύλων οικογενειακή σχέση της επινόησης των μερών, ο οποίος γι αυτό το λόγο παραβιάζει την αρχή του κλειστού αριθμού των οικογενειακών σχέσεων και αυτό παρά το γεγονός ότι αναγνωρίζει (5επ.) ως ουσιώδες χαρακτηριστικό του οικογενειακού δικαίου την ελαστικότητα των κανόνων του, που πετυχαίνεται με τη χρησιμοποίηση από μέρους του νομοθέτη γενικών ρητρών και αόριστων εννοιών, οι οποίες επιτρέπουν στο δικαστή να ερμηνεύει το νόμο ανάλογα με τα οικογενειακά ήθη και τις αντιλήψεις που επικρατούν κάθε στιγμή. Με τον τρόπο αυτό επιλέγεται, κατά τη συγγραφέα, η επιεικέστερη και πιο σύγχρονη κάθε φορά λύση. Και βέβαια η συγκεκριμενοποίηση των εννοιών πρέπει να γίνεται με τρόπο που να σέβεται το Σύνταγμα και τα σύγχρονα οικογενειακά ήθη που αυτό κατοχυρώνει.
[76] Ή, κατά τον Κουμάντο, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 88, γάμου που έγινε κάτω από απόλυτη σωματική βία, περίσταση, πάντως, σπανιότατη αφού στην τέλεση του γάμου συμπράττει κρατικό ή θρησκευτικό όργανο και στην οποία, κατά την ορθότερη άποψη (Σπυριδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 66) πρέπει να συναχθεί από το συνδυασμό των άρθρων 1367 §1 και 1373 αρ. 1 ΑΚ ότι πρόκειται για άκυρο γάμο, και μάλιστα με ακυρότητά που είναι θεραπεύσιμη.
[77] Κουμαντου, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 88.
[78] Γ. Παπαδημητρίου, Κατ’ άρθρον ερμηνεία νέων διατάξεων οικογενειακού δικαίου, τόμος Α’, Αθήναι: εκδ. Κλαπάκης 1984, 56.
[79] Κουμαντου, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 87.
[80] Στις θετικές προϋποθέσεις κατατάσσουν τη διαφορά φύλου οι Σπυριδάκης, Οικογενειακό Δίκαιο, 46 και η Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 65. Καταλήγουν, ωστόσο, αμφότεροι στο συμπέρασμα ότι «η έλλειψη της προϋπόθεσης αυτής (που δεν ρυθμίζεται ειδικά στο νόμο) καθιστά το γάμο ανυπόστατο» και όχι άκυρο, όπως η έλλειψη κάθε άλλης θετικής προϋπόθεσης, γιατί το ανάγουν και σε στοιχείο της ουσίας του γάμου (Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 119). Είναι πάντως χαρακτηριστική η έκφραση της ίδιας συγγραφέως, ibid, 65, ότι «…δε νοείται –ακόμη τουλάχιστο, δηλαδή de lege lata- γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου..». Η διατύπωση αυτή αφήνει να εννοηθεί ότι η συγγραφέας αποδέχεται δυνητικά την εισαγωγή γάμου ομοφύλων.
[81] Κουμαντου, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 100επ.
[82] Βλ. άρθρο του Κ. Χρυσόγονου, στο ιστολόγιο του Ομίλου ‘Αριστόβουλος Μάνεσης’, http://www.manesis.blogspot.com/ (πρόσβαση 16/06/2008), ο οποίος γράφει: «Κατά την ίδια λογική του παραλόγου θα μπορούσε να τελεσθεί ‘γάμος’ μεταξύ ενός σωματείου (!) και μιας γυναίκας, αφού το σωματείο είναι νομικό πρόσωπο και η προαναφερόμενη νομοθεσία κάνει λόγο γενικά για πρόσωπα και όχι περιοριστικά για φυσικά πρόσωπα.»
[83] Άρθρο 62 ΑΚ: «Η ικανότητα του νομικού προσώπου δεν εκτείνεται σε έννομες σχέσεις που προϋποθέτουν ιδιότητες φυσικού προσώπου».
[84] Βλ. και Κοτζάμπαση, ‘Σύμφωνο Ελεύθερης Συμβίωσης’ και Γάμοι Προσώπων του Ίδιου Φύλου, η οποία σημειώνει ότι «…η γραμματική ερμηνεία σημαίνει μάλλον την ανεπάρκεια του νομικού θετικισμού και όχι την κατάργηση της διαφοράς του φύλου για τους μελλόνυμφους. Έξάλλου και στην υιοθεσία γίνεται λόγος για υιο-[θεσία] αλλά κανείς δεν αμφισβητεί ότι επιτρέπεται η υιοθεσία τέκνου ανεξάρτητα από το φύλο του». Βεβαίως στη μία περίπτωση (του γάμου) η γραμματική ερμηνεία βρίσκεται σε συμφωνία, ενώ στην άλλη (της υιοθεσίας) σε ευθεία αντίθεση με την αρχή της ισότητας των φύλων, οπότε και πρέπει να διορθωθεί ερμηνευτικά.
[85] Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, 73.
[86] Ibid.
[87] Βλ. Βιδάλη, Γάμος ομόφυλων προσώπων, http://www.manesis.blogspot.com/.
[88] Η ερμηνευτική προσέγγιση μιας συνταγματικής διάταξης βάσει του αρχικού της νοήματος (original meaning), δηλ. του νοήματος που ήθελε να της προσδώσει ο ιστορικός νομοθέτης συνιστά την πλέον ίσως συντηρητική ερμηνευτική επιλογή. Είναι χαρακτηριστικό ότι στην Αμερική κεντρικός υποστηρικτής της είναι ο πλέον συντηρητικός Δικαστής του Ανώτατου Δικαστηρίου (Supreme Court), Antonin Scalia. Βλ. Α. Scalia, Originalism. The Lesser Evil, σε: University of Cincinnati Law Review 1989, 849επ.
[89] Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, 248.
[90] Βλ. Β. Χατζόπουλου, Η προστασία των σεξουαλικών μειονοτήτων από τα ευρωπαϊκά δικαιοδοτικά όργανα, Δικαιώματα του Ανθρώπου 15/2002, 709επ., 721επ.· Α. Τράντα, Δηλωμένη Συμβίωση, Ένας νέος οικογενειακός θεσμός;, Δικαιώματα του Ανθρώπου 20/2003, 1171επ. (1178επ.)· Μήτα, Σεξουαλικότητα και συνταγματικές ελευθερίες, 860επ.
[91] Άρθρο 14 ΕΣΔΑ: «Η χρήση των αναγνωριζομένων στην παρούσα σύμβαση δικαιωμάτων και ελευθεριών δέον να εξασφαλιστεί άσχετα από διακρίσεις φύλου, φυλής, χρώματος, γλώσσας, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προέλευσης, συμμετοχής σε εθνική μειονότητα, περιουσία, γέννησης ή άλλης κατάστασης».
[92] Χαρακτηριστική είναι η απόφαση Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, Application no. 33290/96, της 21/12/1999, στην οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι υπάρχει παραβίαση του άρθρου 14 σε συνδυασμό με το άρθρο 8 ΕΣΔΑ, επειδή το εθνικό Δικαστήριο ανέθεσε, κατά τ’ άλλα δικαιολογημένα λόγω του συμφέροντος του παιδιού, τη γονική μέριμνα στη μητέρα του και όχι στον πατέρα του, λόγω της ομοφυλοφιλίας του τελευταίου.
[93] Άρθρο 8, παρ. 1 ΕΣΔΑ: «Κάθε πρόσωπο δικαιούται σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του».
[94] Εδώ πρέπει να επισημανθεί ωστόσο, ότι με το άρθρου 60 ΕΣΔΑ θεσπίζεται επιφύλαξη υπέρ της ευρύτερης δυνατής προστασίας των δικαιωμάτων, σε περίπτωση σύγκρουσης μεταξύ του εθνικού δικαίου και εκείνου της ΕΣΔΑ.
[95] Υπόθεση Rees, Απόφαση της 17. 10.1986, Series A, No 106, 19· Markcx v. Belgium, της 13.06.1979, Series A, No 31.
[96] Βλ. απόφαση X and Y v. UK [1983], 32 D&R, 220, Αίτηση 9369/81, 5 EHRR 601 (602).
[97] Μέχρι τη συγχώνευσή της με το Δικαστήριο από 01.11.1998 έλεγχε το επιτρεπτό όλων των περιπτώσεων πριν αυτές φτάσουν στο Δικαστήριο.
[98] Βλέπε και Simpson v v. UK, No. 11716/85 της 14.05.1986, D&R 47, 274, παρ.. 2.
[99] Και αυτό παρά το γεγονός ότι οι ετεροφυλικές σχέσεις εκτός γάμου αποτελούν ‘οικογενειακή ζωή’ (Dudgeon, 22.10.1981, Series A, Volume. 45, παρ.. 52)On the contrary, h, όπως και η ένωση μεταξύ ενός τρανσέξουαλ και του συντρόφου του που είναι πλέον (μετά την αλλαγή φύλου του πρώτου) του αντίθετου φύλου (X, Y and Z v. UK, Απόφαση του Δικαστηρίου της 22 Απριλίου 1997, 1997-II, σ. 629-630, 24 E.H.R.R. 143, και Appl. No. 9369/81, X and Y v. UK [1983], 32 D&R, σ. 220, παρ.. 37). Βλ. διεξοδικότερα σχετικά με το ζήτημα της μη αναγνώρισης ως ‘οικογένειας’ των σταθερών ομόφυλων σχέσεων Λ. Παπαδοπούλου, Η μη αναγνώριση των Ομόφυλων Ζευγαριών ως «Οικογένειας» στη Νομολογία των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων (ΔΕΚ και ΕΔΔΑ), σε: Ν. Χατζητρύφωνα / Θ. Παπαζήση (επιμ.), Οικογένειες από ομόφυλα ζευγάρια, Θεσσαλονίκη: Επίκεντρο 2007, 31επ., 36επ.
[100] Αίτηση n7215/75, X v v. UK , 1 977 YB Eur Conv on Hum Rts, σελ. 354.
[101] Αίτηση 12513/86, W.J. and D.P. v. UK, απόφαση της 13 Ιουλίου 1987.
[102] Αίτηση 14753/89, C.and L.M. v. UK, απόφαση της 9. Οκτωβρίου 1989.
[103] Αίτηση 16106/90, X v. United Kingdom, απόφαση της 10. Φεβρουαρίου 1991.
[104] Στην Kerkhoven and Hinke v. the Netherlands, Appl. No. 15666/89 of 19.05.1992 η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι «σ’ ότι αφορά τη γονική εξουσία σε ένα παιδί ένα ομόφυλο ζευγάρι δεν μπορεί να εξομοιωθεί με έναν άνδρα και μια γυναίκα που συζούν» (αναφέρεται στην απόφαση X, Y and Z v. United Kingdom (1997) 24 E.H.R.R. 143, παρ.. 34 ). Η διατύπωση αυτή θα επέτρεπε ίσως να συναχθεί έμμεσα το συμπέρασμα ότι ως προς τις υπόλοιπες υποθέσεις που δεν περιλαμβάνουν παιδιά, π.χ. περιπτώσεις μετανάστευσης, οικογενειακών επιδομάτων κλπ, τα ομόφυλα ζευγάρια θα μπορούσαν να εξομοιωθούν με τα ετερόφυλα. ‘
[105] Αίτηση υπ.αρ. 40016/98, απόφαση της 24.07.2003.
[106] Σχετικά με την άποψη αυτή, όπως υποστηρίχθηκε στη Γαλλία και τη Γερμανία ενόψει της πρόσφατης κατοχύρωσης των ομόφυλων συμβιώσεων, πρβλ. Καμτσίδου, Τάσεις αποηθικοποίησης του γάμου στα σύγχρονα κράτη πρόνοιας, 1151-1170 και Τράντα, Δηλωμένη Συμβίωση, Ένας νέος οικογενειακός θεσμός; 1173επ.
[107] Karner v Austria, παρ. 33.
[108] Application no. 43546/02, απόφαση της 22.01.2008. Η απόφαση αφορά αίτηση που είχε κατατεθεί από ομοφυλόφιλη γυναίκα, η οποία συζεί (από το 1990) με τη σύντροφό της, να υιοθετήσει. Οι γαλλικές αρχές είχαν απορρίψει την αίτηση για δύο λόγους: λόγω έλλειψης ανδρικού προτύπου ως σημείου αναφοράς για την ταύτιση του παιδιού μέσα στην οικογένεια και λόγω της αβεβαιότητας της συντρόφου της αιτούσας σχετικά με την επιθυμία της τελευταίας να υιοθετήσει. Στα επιχειρήματά της ενώπιον του ΕΔΔΑ, η γαλλική κυβέρνηση επικαλέστηκε και το μικρό αριθμό παιδιών προς υιοθεσία που την αναγκάζει να επιλέγει τους υποψήφιους γονείς στη βάση της καταλληλότητας του προσφερόμενου οικογενειακού περιβάλλοντος (παρ. 63-69).
[109] No. 36515/97, ECHR 2002-I της 26/02/2002, στην οποία έκρινε ότι η απόρριψη εκ μέρους των γαλλικών αρχών (της Κοινωνικής υπηρεσίας των Παρισίων και του Conseil d’Etat που ακύρωσε προηγούμενη αντίθετη απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου) της αίτησης του Fretté να υιοθετήσει, λόγω της ιδιαίτερης κατάστασής του ως ομοφυλόφιλου και του τρόπου ζωής που είχε επιλέξει (§32), παρά την εγνωσμένη ικανότητά του να αναθρέψει παιδιά, υπηρετούσε έναν νόμιμο σκοπό, και δη την προστασία της υγείας και των δικαιωμάτων των εμπλεκομένων στην υιοθεσία παιδιών (§38). Προκειμένου δε να στηρίξει τη νομιμότητα της διακριτικής μεταχείρισης του Fretté, το ΕΔΔΑ παρατήρησε ότι τα Συμβαλλόμενα Μέρη απολαμβάνουν ευρύ πεδίο διακριτικής ευχέρειας κατά την κρίση τους περί των διαφορών που επιτρέπουν διαφορετική νομική μεταχείριση παρομοίων περιπτώσεων (§41). Το εύρος του πεδίου αυτού επιβεβαιώνεται και μεγαλώνει, κατά την ίδια απόφαση, η έλλειψη μιας κοινής συνισταμένης σε όλα τα συμβαλλόμενα Κράτη, καθώς και οι διιστάμενες γνώμες της επιστήμης στο υπό εξέταση ζήτημα της ανατροφής ενός παιδιού από ένα (ή δύο) ομοφυλόφιλο γονέα. Υπό τα δεδομένα αυτά, η άρνηση των γαλλικών αρχών δεν συνιστούσε παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας ή της απαγόρευσης αρνητικών διακρίσεων (άρθρο 14 ΕΣΔΑ) (§§ 42-43).
[110] Όπως αποκαλύπτει, κατά την απόφαση (§85), η πολλαπλή αναφορά στις οικείες εκθέσεις του ιδιαίτερου τρόπου ζωής της.
[111] Συνεπώς ως προς το σημείο αυτό δεν βλέπει –και ορθώς- κάποια αρνητική διάκριση. Το Δικαστήριο κρίνει επίσης ότι η έλλειψη πατρικού προτύπου, που αποτέλεσε έναν από τους δύο λόγους απόρριψης της αίτησης της Ε.Β. από τις γαλλικές αρχές, «δεν αποτελεί αναγκαστικά πρόβλημα από μόνο του» (§73) και πάντως αφορά όλα τις αιτήσεις υιοθεσίας από ένα μόνο άτομο. Τέλος, σημαντική είναι και η επιμονή του Δικαστηρίου (όπως και στην απόφαση Karner) ότι το βάρος της απόδειξης της νομιμότητας του αποκλεισμού το φέρει η Κυβέρνηση που προβαίνει στην αρνητική διακριτική μεταχείριση (§74).
[112] Υπόθεση C-13/94, P v S and Cornwall County Council, ECR [1996] I-2143, η οποία αφορούσε τη διακριτική μεταχείριση ενός διαφυλικού ατόμου (transsexual). Βλ. σχετικά Παπαδοπούλου, Η μη αναγνώριση των ομόφυλων ζευγαριών ως «οικογένειας», 37.
[113] Οδηγία του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου 76/207/EEC της 9ης Φεβρουαρίου 1976 σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών σε θέματα απασχόλησης, επαγγελματικής εκπαίδευσης και συνθηκών εργασίας και προαγωγών.
[114] Σύμφωνα με το Γενικό Εισαγγελέα Tesauro, ο οποίος υποστήριξε την άποψη, που έγινε εν μέρει δεκτή από το Δικαστήριο, ότι η διάκριση λόγω φύλου δεν περιλαμβάνει μόνον την κλασική περίπτωση που ένας άνδρας έχει καλύτερη μεταχείριση από ότι μια γυναίκα, αλλά κάθε κατάσταση όπου το κριτήριο «φύλο» έχει καθοριστική σημασία στη λήψη της απόφασης. Η διαφορετική μεταχείριση οφείλεται σε στερεότυπα και συνεπώς, κατά το Γενικό Εισαγγελέα Tesauro, ο στόχος της εξισωτικής νομοθεσίας δεν μπορεί παρά να είναι η άρνηση των έμφυλων στερεοτύπων και η γενική αρχή που προκύπτει είναι το φύλο ενός προσώπου να μην παίζει κανένα ρόλο σ’ ότι αφορά τους κανόνες που ρυθμίζουν τις κοινωνικές του σχέσεις.
[115] Γενικά για την πρόσληψη και τις πτυχές της αρχής της ισότητας των φύλων στην κοινοτική έννομη τάξη βλ. και Π. Στάγκου, Η Δικαστική Προστασία των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων στην Κοινοτική Έννομη Τάξη, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 2004, 134επ.
[116] Π.χ. στην υπόθεση C-177/88, Dekker v VJV-Centrum [1990] ECR I-3941, το ΔΕΚ συμπέρανε ότι η αρνητική διακριτική μεταχείριση λόγω εγκυμοσύνης συνιστά διάκριση βάσει του φύλου, η οποία ως τέτοια απαγορεύεται.
[117] Lisa Grant v.v. South-West Trains Ltd C-249/96, [1998] ECR I-621, και σε: ΕΕΕΔ 1998. Βλ. διεξοδικότερη συζήτηση των υποθέσεων Grant και D, σε: Παπαδοπούλου, Η μη αναγνώριση των ομόφυλων ζευγαριών ως «οικογένειας», 38επ., Χατζόπουλου, ‘Η προστασία των σεξουαλικών μειονοτήτων από τα ευρωπαϊκά δικαιοδοτικά όργανα’, 731επ.
[118] Απόφαση του ΔΕΚ της 31.05.2001, υποθέσεις C-122/99 P & C-125/99 P, με την οποία έκρινε αναιρετικά την αντίστοιχη απόφαση του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΠΕΚ) Case T-264/97, απόφαση της 28.01.1999.
[119] Ας σημειωθεί ότι στην υπόθεση δεν εφαρμόστηκε ο Κανονισμός του Συμβουλίου 781/98 της 07. Απριλίου 1998, Διοίκηση και Κανονισμός Υπηρεσιακής Κατάστασης (ΕπΕφΕΚ 1998, L113, 4), τον οποίο προστέθηκε ρύθμιση, με την οποία απαγορεύεται η δυσμενής (άμεση ή έμμεση) διάκριση των υπαλλήλων του Συμβουλίου με βάση, μεταξύ άλλων, τον ερωτικό τους προσανατολισμό.
[120] Σύμφωνα με το σουηδικό νόμο του 1995, η «Πράξη Καταχωρημένης Συντροφικότητας» χορηγούσε τα ίδια δικαιώματα με το γάμο, πλην της υιοθεσίας, κοινής γονικής μέριμνας και υποβοηθούμενης αναπαραγωγής.
[121] Βλ. και Π. Κούση, παρατηρήσεις στην απόφαση Grant, σε: ΕΕΕΔ 1998, 836επ. (836).
[122] Προς αυτή την κατεύθυνση ο Γενικός Εισαγγελέας Elmer, στις προτάσεις του στην απόφαση Grant (§16), ο οποίος σημειώνει ότι η ορθή ερμηνεία του άρθρου 141 ΣυνθΕΚ «απαγορεύει τις διακρίσεις εις βάρος των εργαζομένων που οφείλονται όχι μόνο στο φύλο του εργαζομένου, αλλά και στο φύλο του τέκνου, του γονέα ή άλλου ατόμου που εξαρτάται από τον εργαζόμενο». Πρβλ. και τη Γνώμη του Γενικού Εισαγγελέα Poiares Maduro (της 31.01.2008) στην υπόθεση C-303/06 Sharon Coleman v. Attridge Law and Steve Law, όπου προτείνει καθαρά την αποδοχή της έννοιας της ‘δυσμενούς διάκρισης λόγω σχέσης’ («discrimination by association»). Σύμφωνα με αυτή την πρόσληψη, παράνομη είναι κάθε συμπεριφορά που ενέχει δυσμενή μεταχείριση ενός προσώπου όχι μόνον επειδή το ίδιο είναι ανάπηρο, αλλά και επειδή σχετίζεται με ένα ανάπηρο πρόσωπο. Αν η πρόσληψη αυτή γίνει δεκτή, θα μπορούσε θα επηρεάσει και την έννοια της δυσμενούς μεταχείρισης των ομόφυλων ζευγαριών.
[123] Πρβλ. §17 της απόφασης: «Συναφώς, η L. Grant υποστηρίζει ότι το γεγονός και μόνον ότι στον άνδρα εργαζόμενο που προκατείχε τη θέση της είχε χορηγηθεί έκπτωση στα εισιτήρια συγκοινωνιών για τη γυναίκα σύντροφό του, την οποία δεν είχε νυμφευθεί, αρκεί για να στοιχειοθετηθεί ευθεία δυσμενής διάκριση λόγω φύλου. Κατ' αυτήν, αν στη γυναίκα εργαζόμενη δεν χορηγούνται οι ίδιες παροχές που χορηγούνται στον άνδρα εργαζόμενο, εφόσον οι λοιπές συνθήκες είναι ίδιες, η εργαζόμενη αυτή υφίσταται δυσμενή διάκριση λόγω φύλου (άποψη αποκαλούμενη του «κριτηρίου του μοναδικού διακριτικού στοιχείου» - «but for test»).»
[124] Και σε αντίθεση με την προαναφερθείσας απόφασή του P v S, στην οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι η δυσμενής μεταχείριση ενός διαφυλικού ατόμου (transsexual) ερείδεται στο φύλο του, χωρίς να προχωρήσει στο τεστ που εφάρμοσε στην απόφαση Grant, να συγκρίνει δηλαδή τον P, που από άνδρας έγινε γυναίκα με μια γυναίκα που έγινε άνδρας, και η οποία προφανώς θα είχε υποβληθεί στην ίδια με τον Ρ δυσμενή μεταχείριση. Διαφωνούμε με το Χατζόπουλο, Η προστασία των σεξουαλικών μειονοτήτων από τα ευρωπαϊκά δικαιοδοτικά όργανα, 745, ότι εδώ το ΔΕΚ αναγνώρισε ‘τρίτο φύλο’· αντίθετα, το ΔΕΚ συγκρίνει το αρχικό με το τελικό -μετά την εγχείριση- φύλο του διαφυλικού ατόμου και καταλήγει ότι σε περίπτωση δυσμενούς του μεταχείρισης υπάρχει απαγορευμένη από το δίκαιο διακριτική μεταχείριση λόγω φύλου.
[125] Πρβλ. §27 της απόφασης : «Έτσι, οι εκπτώσεις στα εισιτήρια συγκοινωνιών δεν χορηγούνται σε άνδρα εργαζόμενο που ζει με άτομο του ιδίου φύλου, όπως επίσης δεν χορηγούνται σε γυναίκα εργαζόμενη που ζει με άτομο του ιδίου φύλου.»
[126] §47 της απόφασης Grant. Να σημειώσουμε ότι η υπόθεση αυτή κρίθηκε πριν τη θέση σε ισχύ της Συνθήκης του Άμστερνταμ, που περιέλαβε διάταξη (άρθρο 13 ΣΕΚ) που επιτρέπει τη λήψη θετικών μέτρων για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω, μεταξύ άλλων, και σεξουαλικού προσανατολισμού. Το Δικαστήριο αφιστά την προσοχή στην εξέλιξη αυτή, δεν την λαμβάνει όμως υπόψη του.
[127] M. Bell, Shifting Conceptions of Sexual Discrimination at the Court of Justice: from P v S to Grant v SWT, European Law Journal 1999, 63-81 (71). Έτσι και Κούσης, Παρατηρήσεις στην απόφαση Grant, 837, G. Toggenburg, “LGBT” go Luxembourg: on the stance of Lesbian Gay Bisexual and Transgender Rights before the European Court of Justice, σε: www.elr.lu, Μάιος 2008, 174επ. (πρόσβαση 16/06/2008).
[128] T. Connor, Community Discrimination Law: No Right to Equal Treatment in Employment in Respect of Same-Sex Partner, ELRev. 1998, 378επ. (382-4).
[129] Αίτηση No. 25186/94, Euan Sutherland v UK, έκθεση της 01.07.1997, παρ. 57. Η έκθεση αφορούσε το υψηλότερο όριο ηλικίας για ανδρικές ομοφυλοφιλικές ερωτικές πράξεις από ότι για γυναικείες, το οποίο κρίθηκε από την Επιτροπή ότι παραβίαζε το άρθρο 8 σε συνδυασμό με το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ. Πάντως η απόφαση αυτή αναφερόταν στο δικαίωμα στην ιδιωτική και όχι στην οικογενειακή ζωή.
[130] Της 19ης Δεκεμβρίου 1966, Συλλογή των Συνθηκών των Ηνωμένων Εθνών, τόμος 999, 171. Νόμος 2462/1997 (φ. 25/26.02.1997, Α’), και σε: ΔτΑ 1/1999, 223επ.
[131] Ανακοίνωση αριθ. 488/1992, Toonen κατά Αυστραλίας, διαπιστώσεις της 31ης Μαρτίου 1994, 50ή σύνοδος, σημείο 8.7. Το ΔΕΚ ανταπαντά βέβαια ότι το όργανο αυτό δεν είναι δικαιοδοτικό, συνεπώς οι διαπιστώσεις του δεν είναι νομικώς δεσμευτικές, και ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση συνήγαγε το συμπέρασμα χωρίς να παραθέσει ειδική αιτιολογία (§47). Ωστόσο ούτε το ίδιο (το ΔΕΚ) αιτιολογεί συγκεκριμένα και ειδικά την αρνητική του απάντηση στο ερώτημα αν μια ομόφυλη σταθερή συμβιωτική σχέση είναι ισοδύναμη, ως προς το συγκεκριμένο νομικό αποτέλεσμα του υπό κρίση επιδόματος, με μια ετερόφυλη εκτός γάμου σχέση. Αρκείται στο να παραπέμψει στις εθνικές νομοθεσίες των Κρατών-Μελών.
[132] §51: «Υπό τις συνθήκες αυτές, η κατάσταση υπαλλήλου που καταχώρισε ληξιαρχικώς σχέση συμβιώσεως στη Σουηδία δεν μπορεί να συγκριθεί, όσον αφορά την εφαρμογή του ΚΥΚ, με αυτή ενός εγγάμου υπαλλήλου.»
[133] Βλ. σχετικά, Θ. Παπαζήση, Το ευρωπαϊκό νομικό πλαίσιο για την ομοφυλοφιλία και η νομική κατάσταση στην Ελλάδα, σε: Αρμενόπουλος. Επιστημονική Επετηρίδα 21/2000, 69επ. (70επ.) και σε: Παπαζήση / Χατζητρύφων / Κτενίδης (επιμ.), Το Φύλο και η Συμπεριφορά του. Νομικές, ψυχολογικές και κοινωνικές διαστάσεις της ομοφυλοφιλίας και της ομοφυλοφοβίας, Πρακτικά 1ης Διεπιστημονικής Συνάντησης για την Ομοφυλοφιλία και την Ομοφυλοφοβία «Η κατάσταση στην Ελλάδα και οι προοπτικές βελτίωσή της», Θεσσαλονίκη 9&10 Οκτωβρίου 2000, Θεσσαλονίκη: εκδ. Παρατηρητής 2004, 31-53.
[134] A. Bleckmann, Die wertende Rechtsvergleichung bei der Entwicklung europäischer Grundrechte, σε: J. Baur / H.P. Muller-Graff / M. Zuleeg (επιμ.), Europarecht. Energierecht. Wirtschaftsrecht, FS für Börner, Κολωνία: Carl Heymanns 1992, 29επ. Βλ. και Στάγκου, Η Δικαστική Προστασία των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων στην Κοινοτική Έννομη Τάξη, 13επ.
[135] Α. Τσαμπαση, Η νομολογία του ΔΕΚ για τα ατομικά δικαιώματα, ΤοΣ 1986, 321επ. ( 339)· Στάγκου, Η Δικαστική Προστασία των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων στην Κοινοτική Έννομη Τάξη, 134.
[136] C-267/06, Tadao Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, ΕΕφΕΚ C 128/6 της 24.5.2008.
[137] Bayerisches Verwaltungsgericht München.
[138] Το προδικαστικό ερώτημα αφορούσε την ερμηνεία των άρθρων 1, 2, παράγραφος 2, στοιχεία α΄ και β΄, περίπτωση i, καθώς και 3, παράγραφοι 1, στοιχείο γ΄, και 3, της οδηγίας 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2000, για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία (ΕΕ L 303, 16). Το άρθρο 1 της οδηγίας 2000/78 προβλέπει: «Σκοπός της παρούσας οδηγίας είναι η θέσπιση γενικού πλαισίου για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκείας ή πεποιθήσεων, ειδικών αναγκών, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, προκειμένου να υλοποιηθεί η αρχή της ίσης μεταχείρισης στα κράτη μέλη.»
[139] Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen.
[140] Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft (στο εξής: LPartG), της 16ης Φεβρουαρίου 2001 (BGBl. 2001 I, σ. 266), όπως τροποποιήθηκε µε τον νόµο της 15/12/2004 (BGBl. 2004 I, σ. 3396). Με το νόμο αυτό η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας προσάρμοσε την έννομη τάξη της, ώστε να καταστεί δυνατό σε πρόσωπα του ιδίου φύλου να ζουν σε «καταχωρημένη συμβίωση», δηλαδή σε κοινωνία μέριμνας και αλληλεγγύης, θεμελιούμενη τυπικά εφ’ όρου ζωής, της οποίας οι προϋποθέσεις εξομοιώθηκαν σταδιακά με τις ισχύουσες για το γάμο, ενώ ο τελευταίος παρακρατήθηκε ως σύμβαση μεταξύ προσώπων διαφορετικού φύλου.
[141] Με τον LPartG, ο Γερμανός νομοθέτης επέφερε τροποποιήσεις –μεταξύ άλλων και- στο βιβλίο VI του κώδικα Κοινωνικής Ασφάλισης – Νομικό σύστημα συνταξιοδοτήσεως (Sozialgesetzbuch VI – Gesetzliche Rentenversicherung). Το άρθρο 46, το οποίο περιλαμβάνεται στο βιβλίο VI του εν λόγω κώδικα, ως έχει από 1ης Ιανουαρίου 2005, προβλέπει: «4. Για τον καθορισμό του δικαιώματος συντάξεως χηρείας, συνομολογείται ότι η σύναψη σχέσεως καταχωρισμένης συμβιώσεως εξομοιούται με τη σύναψη γάμου, η σχέση καταχωρισμένης συμβιώσεως εξομοιούται με γάμο, ο επιζών σύντροφος καταχωρισμένης συμβιώσεως εξομοιούται με χήρο/α και ο σύντροφος καταχωρισμένης συμβιώσεως εξομοιούται με σύζυγο. Με λύση ή ακυρότητα του νέου γάμου αντιστοιχούν η καταγγελία ή η λύση νέας σχέσεως καταχωρισμένης συμβιώσεως.»
[142] Το ενδιαφέρον στοιχείο εδώ είναι ότι ενώ τόσο ο προσφεύγων όσο και ο Γενικός Εισαγγελέας είχαν ισχυρισθεί ότι πρόκειται για έμμεση διάκριση λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού, δεδομένου ότι ένα πλεονέκτημα απονέμεται μόνον σε έγγαμους, και τέτοιοι δεν είναι συνήθως οι ομοφυλόφιλοι, το ΔΕΚ κατέληξε ότι πρόκειται για άμεση διάκριση λόγω της ίδιας αιτίας. Αυτό δεν είναι τυχαίο. Αν το ΔΕΚ είχε δεχτεί ότι η διάκριση λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού είναι έμμεση, τότε θα έπρεπε λογικά να εντοπίσει ένα κριτήριο άμεσης διάκρισης, και τέτοιο δεν θα μπορούσε να είναι παρά το φύλο, συμπέρασμα που το ΔΕΚ ήθελε με κάθε τρόπο να αποφύγει.
[143] Toggenburg, “LGBT” go Luxembourg, 188.
[144] BVerfGΕ, ‘Verheiratetenzuschlag’ BVerfG, 2 BvR 855/06 της 20.9.2007 (http://www.bverfg.de/entscheidungen/%20rk20070920_2bvr085506.html) και 2 BvR 1830/06 της 06/05/2008 (http://www.bverfg.de/entscheidungen/%20rk20080506_2bvr183006.html).
[145] Άρθρο 3 γερμ.Σ:
(1) Όλοι οι άνθρωποι είναι ίσοι ενώπιον του νόμου.
(2) Οι άνδρες και οι γυναίκες έχουν ίσα δικαιώματα. Το κράτος προωθεί την πραγματική επικράτηση της ισότητας ανδρών και γυναικών και ενεργεί για τον παραμερισμό των υφιστάμενων δυσμενών διακρίσεων. (3) Κανείς δεν επιτρέπεται να έχει δυσμενέστερη ή ευνοϊκότερη μεταχείριση εξαιτίας του φύλου, της καταγωγής, της φυλής, της γλώσσας, της ιδιαίτερης πατρίδας και προέλευσής του, της πίστης, των θρησκευτικών ή πολιτικών του πεποιθήσεων. Κανείς δεν επιτρέπεται να υποστεί δυσμενή μεταχείριση λόγω αναπηρίας.
[146] BVerfGΕ, 2 BvR 855/06, με παραπομπή και σε BVerfGE 105, 313 (351επ), 1 BvF 1, 2/01 της 17/07/2002 σχετικά με το νόμο καταχωρημένης συμβίωσης.
[147] Σε αρκετές έννομες τάξεις –και συχνά στη Γερμανία- τα κατώτερα δικαστήρια επιδιώκουν να χρησιμοποιήσουν τα προδικαστικά ερωτήματα προς το ΔΕΚ, για να θέσουν υπό αμφισβήτηση και να παρακάμψουν τη νομολογία των ανώτατων ή Συνταγματικών δικαστηρίων, βλ. σχετικά, K. Alter, Establishing the supremacy of European Law. The Making of an International Rule of Law in Europe, Cambridge: CUP 2003, 48 και 66επ.
[148] Πρβλ. V. Harrison, Using EC law to challenge sexual orientation discrimination at work, σε: T. Hervey / D. O’Keeffe (επιμ.), Sexual Equality in the European Union, Wiley 1996, 267-280 (279), η οποία είχε προβλέψει ότι στην εκδίκαση μιας υπόθεσης που θα αφορούσε ομόφυλο ζευγάρι στο ΔΕΚ, η επιτυχία των νομικών επιχειρημάτων θα εξαρτιόταν από εκτιμήσεις πολιτικής του Δικαστηρίου.
[149] Bell, Shifting Conceptions of Sexual Discrimination at the Court of Justice, 74επ. Η ανάλυσή του αναφέρεται στην πρώτη μόνον απόφαση Lisa Grant, έχει ωστόσο εξηγητική δύναμη και για τις άλλες δύο.
[150] Όπως παρατηρεί η Ε. Πρεβεδούρου, Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ο ‘δικαστικός ακτιβισμός’, σε: Τιμητικό Τόμο για τον Ι. Μανωλεδάκη ΙΙΙ, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα, 2007, 461επ. (469) η «μέριμνα αποτροπής του ενδεχομένου υπερβολικής αυξήεως των διαφορών των οποίων επιλαμβάνεται» επηρεάζει το σκεπτικό του (κάθε) δικαστηρίου, έστω κι αν δεν διατυπώνεται ρητά.
[151] Είναι αποκαλυπτική των αξιολογήσεων οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής μια παράγραφος (§ 48) της απόφασης Maruko, όπου το Δικαστήριο επισημαίνει ότι «εκτιμήσεις κοινωνικής πολιτικής, οργανώσεως του κράτους, ηθικής φύσεως, ή ακόμη σκέψεις αφορώσες τον προϋπολογισμό, που επηρέασαν ή θα μπορούσαν να έχουν επηρεάσει τον εθνικό νομοθέτη όσον αφορά τη δημιουργία ενός συνταξιοδοτικού συστήματος, δεν ασκούν επιρροή αν η σύνταξη αφορά μόνο μια ιδιαίτερη κατηγορία εργαζομένων, αν τελεί σε άμεση συνάρτηση με τον χρόνο υπηρεσίας και αν το ύψος της υπολογίζεται βάσει του τελευταίου μισθού του υπαλλήλου» (υπογρ. δική μας). Με άλλα λόγια, αν οι προϋποθέσεις αυτές δεν συνέτρεχαν, το ΔΕΚ αφήνει ανοικτό το περιθώριο δυσμενούς διακριτικής μεταχείρισης.
[152] Σχετικά με την αυτοσυγκράτηση που επιδεικνύει το ΔΕΚ σε θέματα θεμελιωδών δικαιωμάτων, βλ. και Πρεβεδούρου, Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ο ‘δικαστικός ακτιβισμός’, 482.
[153] Πρβλ. σχετικά με περιπτώσεις ‘δικαστικού ακτιβισμού’ αλλά και την αναγκαιότητα της δικαιοπλαστικής λειτουργίας του κοινοτικού δικαστή, Πρεβεδούρου, Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ο ‘δικαστικός ακτιβισμός’, 461επ., ιδίως 465.
[154] Έτσι και Π. Παραράς, Διπλό το όχι στην Ευρώπη, εφ. Καθημερινή 08.06.2008.
[155] G. Toggenburg, The Debate on European Values and the Case of Cultural Diversity, European Diversity and Autonomy Papers 2004/1, σε: www.eurac.edu/documents/edap/2004_edap01.pdf.
[156] Η Χάρτα Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης –που αποτελεί μέχρι και σήμερα (Ιούνιος 2008) πολιτική διακήρυξη και όχι νομικά δεσμευτικό κείμενο (αναμένεται να γίνει δεσμευτικό αν κυρωθεί τελικά η Συνθήκη της Λισαβόνας)- περιέχει διάταξη, βάση της οποίας απαγορεύονται οι αρνητικές διακρίσεις μεταξύ άλλων και λόγω ερωτικού προσανατολισμού.
[157] Γ. Κασιμάτη, Το ζήτημα της ‘τριτενέργειας’ των ατομικων και κοινωνικών δικαιωμάτων. Η ισότητα των φύλων και ο θεσμός της οικογένειας στην ελευθερία τελευταίας βούλησης, Το Σύνταγμα 1981, 1επ., 27.
[158] Βλ. R. Wintemute, ‘Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Codes’, The Modern Law Review 1997, 334επ.
[159] Για τα τελευταία πρβλ. Παπαχρίστου, Ισονομία των φύλων και ‘παράδοση’, 123, ο οποίος ορθά επισημαίνει ότι «τα επιχειρήματα … δεν ήσαν ασφαλώς παρά η έκφραση στο νομικό επίπεδο της άρχουσας ιδεολογίας για τις σχέσεις των δύο φύλων και τη θέση τους στην οικογένεια και, γενικότερα, στην κοινωνική ζωή».
[160] E. Gerstmann, Same-sex Marriage and the Constitution, Cambridge: CUP 2004, 23. Για τους ανδρικούς και γυναικείους ρόλους στην οικογένεια βλ. Μισέλ, Κοινωνιολογία της Οικογένειας και του γάμου, 92επ., η οποία ακολουθώντας τον Πάρσονς (T. Parsons, Eléments pour une sociologie de l’ action, Paris: Plon 1955, 143επ.) διακρίνει τον εκτελεστικό ρόλο του πατέρα, που λειτουργεί ως σύνδεσμος με την κοινωνία και προμηθευτής των υλικών αγαθών και τον εκφραστικό ρόλο της μητέρας, που εκφράζει τη συναισθηματική ζωή της οικογένειας και έχει ως κύρια απασχόλησή της την ανατροφή των παιδιών. Το μοντέλο αυτό αμφισβητείται πλέον, όπως η ίδια συγγραφέας σημειώνει αμέσως παρακάτω, από τη θεωρία λόγω των κοινωνικών και νομικών εξελίξεων. Βλ. και Γ.Κραβαρίτου, Δεσμοί αγάπης και δίκαιο, Αθήνα: Εξάντας 1998, 31 επ. σχετικά με την εξουσιαστική διάσταση των συζυγικών σχέσεων.
[161] Όταν παύει να ισχύει ο δικαιολογητικός λόγος ενός νόμου, πρέπει να παύει να ισχύει και ο ίδιος ο νόμος.
[162] Λ. Μουσούρου, Η ελληνική οικογένεια: Βασικά στοιχεία, Παράρτημα (1980), σε: Μισέλ, Κοινωνιολογία της Οικογένειας και του γάμου, 281επ. (290επ).
[163] Βλ. σχετικά με το σουηδικό μοντέλο της μέσω θετικών μέτρων προώθησης του νέου προτύπου οικογένειας που βασίζεται στην ισότητα των συζύγων και την κατάργηση των έμφυλων ρόλων βλ. Μισέλ, Κοινωνιολογία του γάμου και της οικογένειας, 95επ. Πρβλ. για την προωθητική της ισότητας των φύλων, αν και ανεπαρκή, λειτουργία του νόμου 1329/83 στην Ελλάδα Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Επιδράσεις της αρχής της ισότητας των φύλων στο θεσμοθετημένο πρότυπο της έγγαμης συμβίωσης, 130επ.
[164] Μάνεση, Η συνταγματική καθιέρωση της ισονομίας ανδρών και γυναικών, 19-20 (υπογρ. δική μας).
[165] Όπως σημειώνει η L. Helfer, ,‘Grant v v. South-West Trains, Ltd. Case C-249/96’, The American Journal of International Law 1999, 200-205 (202).’
[166] Γνώμη του Γενικού Εισαγγελέα O Tesauro στην υπόθεση C–13/94 P v v. S and Cornwall County Council [1996] ECR I-2143 (2157), παρ.. 24.
[167] Αυτό εξάλλου ήταν το επιχείρημα με το οποίο η Πολιτεία της Βιρτζίνια στην περίφημη απόφαση του Supreme Court των Ενωμένων Πολιτειών της Αμερικής Loving v v Virginia, 388 US 1, 18 L Ed 2d 1010, 87 S Ct 1817 (1967), προσπάθησε να στηρίξει τον ισχυρισμό της ότι δεν επρόκειτο για απαγορευμένη διάκριση (ότι δηλαδή απαγορεύεται ο διαφυλετικός γάμος στα άτομα όλων των φυλών, δηλαδή εξίσου σε λευκούς και μαύρους).
[168] Βλ. την απόφαση Loving v v. Virginia. Βλ. επίσης Romer v v. Evans, 517 US, 134 L Ed 2d 855, 116 S Ct- (1996), 860, 1a, όπου το Ανώτατο Δικαστήριο υπογράμμισε τις ομοιότητες μεταξύ διακρίσεων λόγω φυλής και διακρίσεων σε βάρος των ομοφυλόφιλων. Αντίθετος ο Gerstman, Same-sex Marriage and the Constitution, 46επ., ο οποίος θεωρεί ότι λείπουν από την απαγόρευση του ομόφυλου γάμου δύο στοιχεία που αναιρούν την αναλογία με την απαγόρευση διαφυλετικού γάμου: το συγκείμενο του ρατσισμού σε όλα τα κοινωνικά πεδία που ίσχυε για τους Αφροαμερικάνους αφενός και η πρόθεση του νομοθέτη να κρατήσει μακριά τα φύλα αφετέρου.
[169] A. Koppelman, The Miscegenation Analogy in Europe, or, Lisa Grant meets Adolf Hitler’, σε: R. Wintemute /M. Andenæs, Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, Oxford: Hart 2001, 623-633. Όπως ευφυώς παρατηρεί ο συγγραφέας αν η λογική του ΔΕΚ στην απόφαση Grant γινόταν δεκτή, βάσει της οποίας η διάκριση δεν είναι λόγω φύλου, αλλά λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού, τότε και η απαγόρευση γάμου Γερμανών και Εβραίων θα ήταν και αυτή, όχι λόγω φυλής, αλλά λόγω… ερωτικής προτίμησης.
[170] Για αυτές τις αρχές ερμηνείας του Συντάγματος, βλ. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg: Müller 181991, 27.
[171] Wintemute,, Recognising new kinds of direct sex discrimination, 347.
[172] Βλ. A. Koppelman, ‘‘Why Discrimination against Lesbians and Gay Men is Sex Discrimination’, NYU L Rev. 1994, 197επ. (234επ).
[173] Γ. Κασιμάτη, Το ζήτημα της ‘τριτενέργειας’ των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων. Η ισότητα των φύλων και ο θεσμός της οικογένειας στην ελευθερία τελευταίας βούλησης, Το Σύνταγμα 1981, 1επ. (26).
[174] Πρβλ. Μάνεση, Η συνταγματική καθιέρωση της ισονομίας ανδρών και γυναικών, 16, 18, 19.
[175] Θα ανέμενε κανείς στο σημείο αυτό την ένσταση, ότι το άρθρο 5 παρ. 1 Σ γνωρίζει τρεις περιορισμούς: το Σύνταγμα, τα δικαιώματα των άλλων και τα χρηστά ήθη. Από τους δύο πρώτους περιορισμούς δεν μπορεί να συναχθεί κάποια θεμελιωμένη αντίρρηση, η οποία να μην υποκύπτει στον πειρασμό της κυκλικότητας (δηλ. ο ισχυρισμός το ά. 21 παρ. 1 Σ που εγγυάται μόνον το γάμο ομοφύλων περιορίζει το ά. 5 παρ. 1 Σ. με αποτέλεσμα το τελευταίο να μην επηρεάζει το περιεχόμενο του 21 παρ. 1 Σ. Ο ισχυρισμός αυτός είναι κυκλικός γιατί εκκινει από το ζητούμενο). Πιο πιθανή είναι μια ένσταση μα βάση τον τρίτο των περιορισμών, τα χρηστά ήθη. Μπορεί να νοηθεί η ομοφυλοφιλία ως αντιβαίνουσα στα χρηστά ήθη; Όπως ορθά παρατηρεί ο Χρυσόγονος. Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 180, «[η] έννοια των ‘χρηστών ηθών’ δεν μπορεί να προσδιορισθεί με βάση κάποιον προϋπάρχοντα εξωσυνταγματικό κώδικα ηθικών αξιών, όπως π.χ. οι περί ηθικής αντιλήψεις της εκκλησίας ή οι σχετικές διδασκαλίες της ορθόδοξης χριστιανικής πίστης…». Ο ίδιος συνάγει έτσι ότι ο νομοθέτης θα μπορούσε να θεσπίσει «κάποια μορφή νομικού δεσμού (οιονεί ‘γάμου’) μεταξύ ομοφυλοφίλων». Ο περιορισμός, κατά το Χρυσόγονο, της δυνατότητας θέσπισης οιονεί και όχι κατά κυριολεξία γάμου πηγάζει πάντως από την αποδοχή εκ μέρους του του νομιναλιστικού επιχειρήματος, και όχι βάσει της έννοιας των χρηστών ηθών. Πρβλ. και τη διεισδυτική ανάλυση του Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, 61επ., ο οποίος καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η ελευθερία σύναψης γάμου είναι ανεπιφύλακτη. Σύμφωνος ότι η επίκληση των χρηστών ηθών «δεν μπορεί να χρησιμοποιείται εξωσυνταγματικά και ως πρόσχημα για την ηθικοπλαστική κατάπνιξη της αποκλίνουσας συμπεριφοράς» και ο Μήτας, Σεξουαλικότητα και συνταγματικές ελευθερίες, 861.
[176] Για το απαραβίαστο του πυρήνα του δικαιώματος γενικά, βλ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 95επ.
[177] Όπως παρατηρεί ο Μάνεσης, Η συνταγματική καθιέρωση της ισονομίας ανδρών και γυναικών, 19, η αρχή της ισότητας των φύλων, έτσι όπως αποτυπώθηκε στο άρθρο 4 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 116 παρ. 2 Σ (και με το καινούριο περιεχόμενό του), βρίσκεται σε άμεση σύνδεση και συνιστά μια «αυθυπόστατη θεσμική ενότητα» και με το άρθρο 2 παρ. 1 (αξία του ανθρώπου) και το άρθρο 5 παρ. 1 Σ (ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας). Έτσι και η αιτιολογική έκθεση του Ν. 1329/83.
[178] Τσάτσου, Συνταγματικό Δίκαιο. Θεωρητικό Θεμέλιο, 258.
[179] Βλ. ΙΙ.Ζ.1. Πρβλ. Κουμάντου, Οικογενειακό Δίκαιο, 39 «ο αρχικός ορισμός του γάμου περιορίζει τη χρήση του όρου μόνο στη συμβίωση ανάμεσα σε πρόσωπα διαφορετικού φύλου».
[180] Οικογενειακό Δίκαιο, 39.
[181] Βλ. σχετικά Λ. Κοτσίρη, Η λογική των ορισμών. Ένα παράδειγμα: «βασικός μέτοχος είναι», σε: Τιμητικό Τόμο για τον Ι. Μανωλεδάκη ΙΙΙ, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα, 2007, 805επ.
[182] Η νέα αυτή πραγματικότητα εξάλλου αναμένεται να γεννήσει και αιτήσεις αναγνώρισης δεδικασμένου αλλοδαπής απόφασης γάμου ή άλλης αναγνωρισμένης μορφής συμβίωσης ομοφύλων προσώπων· βλ. σχετικά, Καΐση, Γάμος Ομοφύλων και δημόσια τάξη, 733επ. (737).
[183] Βλ. ενδεικτικά το λήμμα ‘γάμος’ σε Ε. Κριαρά, Νέο Ελληνικό Λεξικό, Αθήνα: Εκδοτική Αθηνών 1995· Ινστιτούτο Νεοελληνικών Σπουδών [Ίδρυμα Μανόλη Τριανταφυλλίδη] Α.Π.Θ., Λεξικό της Κοινής Ελληνικής, Θεσσαλονίκη: Ινστιτούτο Νεοελληνικών Σπουδών 1998.
[184] Βλ. τη διεισδυτική ανάλυση της Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Γλώσσα και Ιδεολογία στον Αστικό Κώδικα. Το παράδειγμα του Οικογενειακού Δικαίου, σε: Τιμητικό Τόμο για τον Ι. Μανωλεδάκη ΙΙΙ, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα, 2007, 831επ.
[185] Αναφέρουμε πρόχειρα τα ουσιαστικά (ή ουσιαστικοποιημένα επίθετα) ‘πολιτικός’, ‘δικαστής’, ‘υπουργός’ ‘δικηγόρος’ κλπ, που αποτυπώνουν, μέσω του αρσενικού γένους τους, την κυριαρχία (ακόμη και πάλαι ποτέ κυριαρχία) των ανδρών στο οικείο πεδίο.
[186] Έτσι για παράδειγμα αναγνωρίστηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο της Πενσυλβανίας ως προστατευόμενος ‘λόγος’ το να χορεύει κανείς γυμνός αισθησιακά (βλ. Α. Φωτιάδου, Σταθμίζοντας της ελευθερία του λόγου. Δικαστικές τεχνικές και ελευθερία του λόγου στις Η.Π.Α. και στην Ελλάδα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα 2006, 68επ.), ενώ υποπτεύομαι ότι κανένα λεξικό δεν θα έδινε την πράξη αυτή ως ορισμό του ‘λόγου’.
[187] Θα μπορούσε βεβαίως να σκεφτεί κανείς δικονομικά δικαιώματα με ίδιες νομικές συνέπειες (την παρατήρηση χρωστώ στον Κ. Γώγο), αλλά ποιο θα ήταν το δικαιοπολιτικό θεμέλιο δύο διαφορετικών (ουσιαστικών) δικαιωμάτων με ίδια (πλην του συνδυασμού των φύλων) νομοτυπική μορφή και ίδιες κανονιστικές συνέπειες;
[188] Στην απόλυτη αυτή διατύπωσή του το επιχείρημα δεν είναι καν ιστορικά ακριβές, καθώς μορφές ομόφυλου γάμου έχουν εμφανιστεί στην ανθρώπινη ιστορία (βλ. W. Eskridge, The Case for Same-Sex Marriage: From Sexual Liberty to Civilized Commitment, New York: The Free Press 1996, 16). Υπήρξαν βέβαια πάντοτε μειοψηφικά φαινόμενα, όπως θα είναι και στο μέλλον, στο βαθμό που μπορούμε να το προβλέψουμε.
[189] Αναφερόμαστε σε εκείνο το ρεύμα του ‘συντηρητισμού’ -με τη λιγότερο τεχνική έννοια της λέξης- που υιοθετεί ως κεντρική αξία το σεβασμό στην παράδοση και την αντίσταση στις κοινωνικές αλλαγές. Για τη διαφορά μεταξύ αυτού και του ελευθεριακού (libertarian) συντηρητισμού που παρουσιάζει ριζοσπαστικά στοιχεία προς την κατεύθυνση απομείωσης του ρόλου του κράτους βλ. ενδεικτικά R. Eccleshall, Conservatism, σε: του ίδιου / V. Geoghegan / R. Jay / R. Wilford (επιμ.), Political Ideologies, London et al: Hutchinson &Co 1984, 79επ (80επ).
[190] Πρβλ. Καϊση, Γάμος Ομοφύλων και δημόσια τάξη, 737, ο οποίος αναζητώντας το στοιχείο της λειτουργίας του ατομικού δικαιώματος του άρθρου 21 παρ. 1 Σ που θα προσβαλλόταν από πιθανή εφαρμογής αλλοδαπής απόφασης περί γάμου ομοφύλων, καταλήγει ότι «[ο] ομοφυλικός γάμος έρχεται σε αντίθεση κυρίως προς την παραδοσιακή έννοια του γάμου, η οποία αξιώνει να είναι η μόνη μορφή ανθρώπινης γαμικής συνάφειας, αποκλείουσα εξ ορισμού τη γαμική συνάφεια ομοφύλων από το εννοιολογικό της περιεχόμενο».
[191] Όπως εύστοχα παρατηρεί ο Α. Παπαχρίστου, Ισονομία των φύλων και ‘παράδοση’, ΔκΠ 4/1983, 117επ. (122), «[η] ‘παράδοση’ δεν είναι παρά το ‘άλλοθι’ για να παρεμποδιστεί η ‘διάβρωση’ του οικογενειακού δικαίου από καινούριες ιδέες, που υπάρχει ο κίνδυνος να κλονίσουν το οικοδόμημα της άρχουσας ιδεολογίας για την οικογένεια και τις οικογενειακές σχέσεις».
[192] Πρβλ. Α. Μισέλ, Κοινωνιολογία της Οικογένειας και του γάμου (μετ. Λ.Μ. Μουσούρου), Αθήνα: Gutenberg 41991, 59επ.
[193] Το πιο επιθετικό ψευδο-επιχείρημα που συνδέεται με τα θεωρούμενα ως εγγενή και αναλλοίωτα όρια της έννοιας του γάμου είναι ότι αν συναινέσουμε στο γάμο δύο ομοφύλων, το επόμενο βήμα θα είναι να αναγνωρίσουμε το γάμο ενός ανθρώπου με το οικιακό του ζώο. Το ότι τα ζώα δε διαθέτουν βούληση και δη ελεύθερη είναι το λιγότερο που μπορεί να απαντήσει κανείς στο ρατσιστικό αυτό επιχείρημα που εξομοιώνει κάποιους ανθρώπους –λόγω της ερωτικής τους επιλογής- με ζώα και για το λόγο αυτό δεν μπορεί να έχει θέση σε μια έλλογη συζήτηση με δικαιοπολιτικά επιχειρήματα.
[194] Για την έννοια και το περιεχόμενο της θρησκευτικής ελευθερία βλ. αντί άλλων, Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 269επ. Ορθά συνάγει ο συγγραφέας (272) ότι «το κράτος οφείλει καταρχήν να παραμένει θρησκευτικά ουδέτερο. Μόνο τότε μπορεί να γίνεται λόγος για πραγματική θρησκευτική ελευθερία…».
[195] Πρβλ. και Α. Μάνεση, Συνταγματικά Δικαιώματα, α’ - Ατομικές ελευθερίες, Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα 1982, 250.
[196] Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 278.
[197] Καντσά, Γαμήλιες στρατηγικές: Ορατές πολιτικές, αθέατες παραδοχές, 6.
[198] Για το διαχωρισμό γάμου και γονιμότητας, πρβλ. Μισέλ, Κοινωνιολογία της Οικογένειας και του γάμου, 202.
[199] Για την αποσύνδεση τεκνοποιίας και γάμου στο ελληνικό Σύνταγμα βλ. αντί άλλων Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, 56-57, με περαιτέρω παραπομπές, ο οποίος μάλιστα τονίζει ότι η αποσύνδεση αυτή έγινε συνειδητά από το συντακτικό νομοθέτη του 1975.
[200] Βιδάλη, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, 73.
[201] Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 119. Αποφάσεις του ΕΔΔΑ, Goodwin v. United Kingdom, App. No. 28957/95 και I. v. United Kingdom, App. No. 25680/94 της 11/07/2002 και X, Y & Z v. United Kingdom, απόφαση της 22. Απριλίου 1997 (αναγνώρισε οικογενειακή ζωή σε ζευγάρι, ένα μέλος του οποίου ήταν τρανσσέξουαλ), καθώς και ΔΕΚ, υπόθεση C-117/01 K.B. and National Health Service Pensions Agency, της 07/01/2004.
[202] I. Kant, The Metaphysics of Morals, 1797 (μετ. M. Gregor, Cambridge: CUP 1991), 96-98, 220-222, έτσι όπως παραπέμπεται από J. Finnis, Law, Morality, and “Sexual Orientation”, σε: J. Corvino (επιμ.), Same Sex: Debating the Ethics, Science, and Culture of Homosexuality, Lanham - New York - London: Rowman and Littlefield 1997, 31-43 (34) (και σε: http://uwstudentfpweb.uwyo.edu/n/narvik/teaching/PHIL3000/Finnis,%20Law,%20%20Morality%20and%20Sexual%20Orientation%20(1997).pdf, πρόσβαση 17/06/2008).
[203] Finnis, Law, Morality, and “Sexual Orientation”, 42.
[204] E. Steiner, in The spirit of the new French registered partnership law – promoting autonomy and pluralism or weakening marriage?, Child and Family Law Quarterly 2000, 1επ. (11), η οποία θεωρεί ότι αυτό που διαφοροποιεί ένα ετερόφυλο από ένα ομόφυλο ζευγάρι δεν είναι η δυνατότητα αναπαραγωγής του πρώτου -η αναγωγή δηλαδή στο βιολογικό φύλο- αλλά ότι το πρώτο μπορεί «να δημιουργήσει και να προσφέρει ένα κατάλληλο περιβάλλον ανατροφής παιδιών». Είναι προφανές ότι η διαφορά αυτή ανάγεται και πάλι στους κοινωνικά δομημένους ρόλους των δύο φύλων.
[205] Βλ. σχετικά με την επίδραση των οικογενειών από ομόφυλα ζευγάρια στην ανατροφή του παιδιού W. Fthenakis, Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften und kindliche Entwiclung, σε: J. Basedow / K. Hopt / H. Kötz / P/ Dopffel (επιμ.), Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Tübingen: Mohr Siebeck 2000, 351επ.
[206] Έτσι και το Ανώτατο Δικαστήριο της Μασαχουσέτης στην απόφαση Goodridge v. Department of Public Health, Νοέμβριος 2003.
[207] E. Gerstmann, Same-sex Marriage and the Constitution, Cambridge: CUP 2004, 31.
[208] Άρθρο 1545 εδ. α ΑΚ: «Δεν επιτρέπεται να υιοθετηθεί το ίδιο πρόσωπο ταυτόχρονα από περισσότερους, εκτός αν αυτοί είναι σύζυγοι».
[209] Πρβλ. κατά τη συζήτηση του Ν. 1329/83 τη Γενική Εισηγήτρια της Πλειοψηφίας, Κ. Χριστοφορίδου, Πρακτικά Βουλής, Συνεδρίαση ΜΕ’-16.12.82, 2349, η οποία απαντώντας προφανώς σε σχετικές αιτιάσεις, τόνιζε ότι η καθιέρωση της ισοτιμίας δεν θα βλάψει την οικογένεια.
[210] Προς αυτή την κατεύθυνση η Γ. Κραβαρίτου, Φύλο και Δίκαιο. Η προβληματική της βαρύτητας των νομικών ρυθμίσεων στις έμφυλες κοινωνικές σχέσεις, Αθήνα: Παπαζήση1996, 122, σημειώνει εύγλωττα: «Οι ελάχιστες ρωγμές στους τοίχους αυτού του οικοδομήματος που λέγεται οικογενειακό δίκαιο, είτε αφορούν δικαιώματα που απορρέουν από ελεύθερη ετεροφυλόφιλη συμβίωση ή ομοφυλόφιλη συμβίωση, είτε από γάμο ομοφυλοφίλων , δεν απειλούν καθόλου της στερεότητά του. Απλώς ίσως προειδοποιούν ότι πρέπει να ενισχυθούν οι αντισεισμικές του βάσεις».
[211] Έτσι Finnis, Law, Morality, and “Sexual Orientation”, 38. Είναι προφανές ότι η άποψη αυτή καταλήγει (ibid, 39επ.) στην απόρριψη κάθε σεξουαλικής πράξης και μεταξύ των συζύγων, η οποία δεν συμβάλει στην αυθεντική ολοκλήρωση και βίωση της εμπειρίας του γάμου, ως εγγενούς και θεμελιώδους ανθρώπινου αγαθού (που προφανώς αφορά μόνον ετερόφυλους).
[212] Βλ. και τη συζήτηση σε Παπαδοπούλου, Η μη αναγνώριση των Ομόφυλων Ζευγαριών ως «Οικογένειας» 35επ.
[213] Έτσι Finnis, Law, Morality, and “Sexual Orientation”, 40.
[214] Πρβλ. για τα κοινωνικά κινήματα αμφισβήτησης της οικογένειας, αλλά και την αντίσταση του θεσμού αυτού Π. Παραρά, Η αναβάθμιση του ρόλου της οικογένειας στο κοινωνικό κράτος δικαίου, ΔτΑ 13/2002, 89επ. (91επ).
[215] Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Επιδράσεις της αρχής της ισότητας των φύλων στο θεσμοθετημένο πρότυπο της έγγαμης συμβίωσης, 134.
[216] Βλ. χαρακτηριστικά από φεμινιστική οπτική γωνία R. Auchmuty. Same-sex marriage revived: Feminist critique and legal strategy, Feminism and Psychology 2004, 101-126· C. Card, ‘Against Marriage’, σε: J. Corvino ()(επιμ.), Same Sex: Debating the Ethics, Science and Culture of Homosexuality,, (Lanham, Md: Rowman & Littlefield, 1997), 317επ. (320).
[217] Αντίστοιχα ερωτήματα είχαν εγερθεί και όταν είχε αναδυθεί το ερώτημα σχετικά με το επιτρεπτό ή όχι του θρησκεύματος στις ταυτότητες· πρβλ. σχετικά Λ. Παπαδοπούλου, Περί του θρησκεύματος των ταυτοτήτων, ΤοΣ 4-5/2000, 675επ. (718επ.)
[218] Έτσι εξηγείται ότι το αίτημα των ομοφυλοφιλικών οργανώσεων για αναγνώριση του ομόφυλου γάμου εκφράζεται, όπως σημειώνει με σημασία η Καντσά, Γαμήλιες στρατηγικές: Ορατές πολιτικές, αθέατες παραδοχές, 3, όχι μόνον με όρους ισονομίας και ισοπολιτείας, αλλά και «με όρους κοινωνικής αναγνώρισης, ένταξης και αποδοχής». Ο πολιτικός γάμος (θεωρείται ότι) «θα δείξει ότι τα ζευγάρια ίδιου φύλου έχουμε σχέσεις βάθους και διάρκειας», «θα συμβάλει στην ορατότητά μας», «θα λειτουργήσει καταξιωτικά και αποστιγματιστικά για γυναίκες και άνδρες με ομοερωτικό προσανατολισμό», «θα διαμορφώσει θετικά την εικόνα μας στην κοινωνία».
[219] Ο Μάνεσης, Η συνταγματική καθιέρωση της ισονομίας ανδρών και γυναικών, 14, αναφέρει με τρόπο μάλλον αποδοκιμαστικό το γεγονός ότι «ενώ επί ενάμιση και πλέον αιώνα τα εκάστοτε ισχύσαντα ελληνικά Συντάγματα … καθιέρωναν την αρχή της ισότητας –και, επίσης, από το 1864, την καθολική ψηφοφορία- η εκλογική νομοθεσία δεν αναγνώριζε πολιτικά δικαιώματα στις γυναίκες. Και χρειάστηκε να θεσπιστεί ειδική διάταξη –«ερμηνευτική δήλωση»- στο Σύνταγμα του 1952 (άρθρο 70) για να αποκτήσουν οι γυναίκες βάσει αυτής, στη συνέχεια, με το νόμο 2159/1952, το δικαίωμα του εκλέγειν και του εκλέγεσθαι στις βουλευτικές εκλογές», ενώ αντίστοιχα διάταξη χρειάστηκε στο Σ. 1975 (άρθρο 4 παρ. 2) για να αρθούν οι ανισότητες στο ιδιωτικό δίκαιο.
[220] Μάνεση, Η συνταγματική καθιέρωση της ισονομίας ανδρών και γυναικών, 31. Νοώντας το δίκαιο ως εργαλείο κοινωνικών αλλαγών ο ίδιος σημειώνει επίσης ότι «η ιδεολογική λειτουργία του δικαίου, που αποσκοπεί στην αλλαγή των συνειδήσεων, θα επιφέρει την βαθμιαία εξάλειψη των καθυστερημένων οικογενειακών ηθών».
[221] Παπαχρίστου, Ισονομία των φύλων και ‘παράδοση’, 122.
[222] Α. Μάνεση, Συνταγματικό Δίκαιο, τ. Α’, Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα 1980, 75επ.
[223] Κραβαρίτου, Οι συναισθηματικοί δεσμοί ως εκφάνσεις των θεμελιωδών δικαιωμάτων, 269, υποσ. 16.
[224] Κραβαρίτου, ibid, 255.
[225] Παπαχρίστου, Ισονομία των φύλων και ‘παράδοση’, 122.
[226] Μάνεση, Συνταγματικά Δικαιώματα, Α΄ Ατομικές Ελευθερίες, ό.π., σ. 33.
[227] K. Hesse, ό.π., 65, αρ. περ. 154.
[228] Π. Σούρλα, Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, Αθήνα-Κομοτηνή 1989, σ. 174.
[229] Όπως παρατηρεί ο Δ. Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο. Θεωρητικό θεμέλιο, 151, «το κύριο πεδίο περιορισμών των αρμοδιοτήτων του λαού είναι η προστασία της μειοψηφίας. Πρόκειται, όμως, για περιορισμούς μόνο από τυπική άποψη, διότι στην ουσία αποτελούν εγγυήσεις που διασφαλίζουν στη λαϊκή κυριαρχία την αέναη αναπαραγωγή και έκφρασή της».
[230] Για το Κράτος Δικαίου βλ. αντί άλλων Α. Μανιτάκη, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, Θεσσαλονίκη 1994, passim.
[231] Πρβλ. σχετικά με την αντιπαράθεση -σε αμερικανικό πάντως συγκείμενο- μεταξύ της συντηρητικής συνταγματικής θεωρίας, που επιμένει στην ιστορική ερμηνεία, την προσκόλληση στην παράδοση και το δικαστικό αυτοπεριορισμό (originalism, traditionalism, self-restraint) με υπογράμμιση της αρμοδιότητας του νομοθέτη από τη μια και της φιλελεύθερης συνταγματικής θεωρίας, που αναγνωρίζει τον πολιτικό ρόλο του δικαστή και την αποδέσμευση από το ιστορικό νόημα της συνταγματικής διάταξης από την άλλη σε: J. Eisfeld, Liberalismus und Konservatismus, Tübingen: Mohr Siebeck 2006, passim και ιδίως 42επ.
[232] Κατρούγκαλου, 3+1 Θέσεις για το ‘Γάμο των Ομοφύλων’.
[233] Πρβλ. Α. Μανιτάκη, Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, σε: Τιμητικό τόμο Κ. Μπέη, Αθήνα: Αντ. Σάκκουλας 2003, 3121επ. και σε: ΤοΣ 2003, 13επ. (21επ), ο οποίος τονίζει (22) και τη συστατική ως προς τη νομική κανονιστικότητα του Συντάγματος λειτουργία του δικαστικού ελέγχου.
[234] Α. Μανιτάκη, Συνταγματικές ελευθερίες, Πανεπιστημιακές Παραδόσεις, Θεσσαλονίκη 1987, 36-7.
[235] Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδου, Οι ισότιμοι σύζυγοι, 102.
[236] Αντίστοιχο είναι το παράδειγμα του τύπου τέλεσης του γάμου. Μέχρι το 1982 ρητά προβλεπόταν μόνον ο θρησκευτικός τύπος, ο οποίος ωστόσο ερχόταν σε αντίθεση με τη θρησκευτική ελευθερία (Α. Μάνεση, Ατομικές ελευθερίες 31981, 258επ· έτσι και αιτιολογική έκθεση του νόμου με τον οποίο εισήχθη ο πολιτικός τύπος). Ωστόσο, και πριν τη θέσπιση πολιτικού τύπου, με σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία του νόμου είχε ορθώς υποστηριχτεί ότι μπορούσε να καταρτιστεί γάμος με δήλωση στο ληξίαρχο (βλ. Α. Γεωργιάδη, Ο γάμος του αθέου, Αρμενόπουλος 26/1972, 385επ., 389). Συνεπώς βάσει αυτής της ερμηνείας θα έπρεπε ο ληξίαρχος να δεχτεί την ενώπιόν του σύναψη γάμου παρότι δεν προβλεπόταν ρητά από το νόμο. Άρνησή του θα συνέτεινε στην παραβίαση του θεμελιώδους δικαιώματος της θρησκευτικής ελευθερίας. Ένα πρόσθετο επιχείρημα προς αυτή την κατεύθυνση ήταν και η παρατήρηση ότι ελλείψει πολιτικού τύπου άθεοι και άθρησκοι αναγκάζονταν να υποβάλλονται στο θρησκευτικό τύπο, γεγονός που «εμείωνε το σεβασμό που οφείλεται στα θρησκευτικά μυστήρια, εξαναγκάζοντας πρόσωπα που δεν επίστευαν σ’ αυτά να προσποιούνται ότι συμπράττουν στην τέλεσή τους» (Κουμάντου, Οικογενειακό Δίκαιο, 59). Το τελευταίο επιχείρημα ισχύει και για τους γάμους ομοφύλων: στο βαθμό που η ομοερωτική επιλογή δεν απολαμβάνει ίσης ελευθερίας με την ετεροφυλοφιλική πολλοί ομοφυλόφιλοι συνάπτουν γάμο με ετερόφυλα άτομα, υποσκάπτοντας ουσιαστικά εκ των έσω το θεσμό.
[237] Τον όρο χρησιμοποιεί ο Κατρούγκαλοσ, 3+1 Θέσεις για το ‘Γάμο των Ομοφύλων’.
[238] Παραρά, Η αναβάθμιση του ρόλου της οικογένειας στο κοινωνικό κράτος δικαίου, 97.
[239] Αν ίσχυε μια φορά για τον εκσυγχρονισμό του οικογενειακού δικαίου του 1983 που επέφερε αλλαγές σε όλα τα έγγαμα ζευγάρια, ότι είχε ανοικτό χαρακτήρα και πρότεινε «ένα ευρύ φάσμα ‘παραδειγμάτων’ σχετικά με την οικογενειακή συμπεριφορά χωρίς και να εξαναγκάζουν τον πολίτη να προσαρμόσει τη συμπεριφορά του στα καινούρια πρότυπα», όπως σημείωνε ο Παπαχρίστου, Ισονομία των φύλων και ‘παράδοση’, 125, η επέκταση του πεδίου εφαρμογής του θεσμού του γάμου προκειμένου να συμπεριλάβει και τους ομοφυλόφιλους, κανέναν καταναγκασμό δεν συνεπάγεται για τους ετεροφυλόφιλους.
[240] Αντίθετη σε αυτό η Πρεβεδούρου, Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ο ‘δικαστικός ακτιβισμός’, 468, η οποία αναφορικά με το ΔΕΚ γράφει: «Οι δικαστικές αποφάσεις βεβαίως δεν διαμορφώνουν, αλλά οφείλουν να απηχούν τις κρατούσες κοινωνικές και πολιτικές αξίες της εποχής, διαφορετικά μειώνεται η νομιμοποίηση και το κύρος της δικαστικής εξουσίας».
[241] Όπως χαρακτηριστικά σημείωνε ο Μάνεσησ, Η συνταγματική καθιέρωση της ισονομίας ανδρών και γυναικών, 12-13, για να στιγματίσει την ανοχή εκ μέρους των δικαστηρίων πολλών παραβιάσεων της αρχής της ισότητας των φύλων.
[242] Όπως σημειώνει η Β. Καντσά, Γαμήλιες στρατηγικές: Ορατές πολιτικές, αθέατες παραδοχές, 4, τον όρο εισήγαγε ο ιστορικός J. Weeks βασισμένος στην πρόσληψη της «ιδιότητας του πολίτη με όρους σχέσεων οικειότητας» (‘intimate citizenship’) που πρότεινε ο κοινωνιολόγος K. Plummer, Intimate Citizenship and the Culture of Sexual Story Telling, σε: J. Weeks / J. Holland (επιμ.), Sexual Cultures. Communities, Values and Intimacy, New York: St. Martin’s Press 1996, 34επ. (45), για να αναφερθεί «σε ένα πεδίο διεκδικήσεων με αναφορά στο σώμα, τη σχέση και τη σεξουαλικότητα». Για τη σχέση σεξουαλικότητας και σχέσεων εξουσίας πρβλ. και Μήτα, Σεξουαλικότητα και συνταγματικές ελευθερίες, 850επ.
[243] Δοκουμετζίδη, Η σεξουαλική ελευθερία.367.
[244] Κραβαρίτου, Φύλο και Δίκαιο, 125, η οποία συνεχίζει: «Αυτό βέβαια δεν σημαίνει αφομοίωση του ενός φύλου από το άλλο –λόγου χάρη τον εξανδρισμό των γυναικών ή το αντίθετο- :οποία φτώχεια τότε και ισοπέδωση! Σημαίνει την απάλειψη της λόγω φύλου αδικίας και τον αναπροσδιορισμό επί τω δικαιωτέρω των ανθρωπίνων σχέσεων.»
[245]«Κάθε, λοιπόν, φόβος ότι το νέο οικογενειακό δίκαιο μπορεί, στο πλαίσιο της ‘παιδαγωγικής’ του λειτουργίας, να οδηγήσει σε κάποιο βιασμό της λαϊκής θέλησης, είναι αστήρικτος. Αντίθετα, ο βιασμός αυτός επαναλαμβανόταν για χρόνια τώρα σε βάρος ολόκληρου του γυναικείου πληθυσμού, που με το πρόσχημα του σεβασμού στην ‘παράδοση’ βρισκόταν κάτω από ένα ανελεύθερο νομικό καθεστώς» (Παπαχρίστου, Ισονομία των φύλων και ‘παράδοση’, 125).
[246] Κραβαρίτου, Οι συναισθηματικοί δεσμοί ως εκφάνσεις των θεμελιωδών δικαιωμάτων, 263.
[247] Ή την επίσης σε αρμονία με την κοινή αντίληψη αλλά και νομική πρόσληψη της αρχής της ισότητας των φύλων την εποχή εκείνη απόφαση του ΣτΕ 42/1929, η οποία στηριζόμενη στο ‘πνεύμα’ του νόμου είχε απορρίψει την αίτηση ακύρωσης της Αγνής Ρουσσοπούλου, στην οποία δεν είχε επιτραπεί λόγω φύλου να συμμετάσχει στις εξετάσεις εισηγητών του ίδιου δικαστηρίου. (Η υπόθεση αναφέρεται σε: Κασιμάτη, Το ζήτημα της ‘τριτενέργειας’ των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων, 25 (με αναφορά και σε: Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, 71).
[248] Έχω την αίσθηση ότι απαξιωτικά κρίνει την απόφαση του ΣτΕ ο Παπαχρίστος, Ισονομία των φύλων και «παράδοση», 120, που την αναφέρει για να δείξει ακριβώς την κατάφωρη και αδιανόητη –με τα σημερινά δεδομένα- αδικία. Δύσκολα θα αμφισβητούσε κανείς, ωστόσο, ότι η συντριπτική πλειοψηφία των βέλγων πολιτών της εποχής (αλλά και των μη πολιτών, δηλαδή των γυναικών) θα την έβρισκαν ορθή ως ‘αυτονόητη’.
[249] Πρβλ. Κραβαρίτου, Δεσμοί αγάπης και Δίκαιο στην Ευρωπαϊκή Ένωση, 31επ.